Gründe

A. Die Klage auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsvertrages ist zulässig, aber unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen hier keine Bedenken.

1. Der Antrag ist nach der Erörterung in der Revisionsverhandlung auszulegen, daß die Klägerin begehrt, den Beklagten zur Annahme ihres in der Klage enthaltenen Angebots auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsvertrages zu verurteilen. Ein solcher Antrag ist geboten, wenn der Vertrag erst auf Grund gerichtlicher Entscheidung zustande kommen soll (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363).

2. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Mit der Formulierung "auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes und des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeit vom 5. Mai 1998" wird der Inhalt des von der Klägerin verfolgten Prozeßziels deutlich. Es ist nicht erforderlich, daß sich die Klägerin auf eine der im TV ATZ möglichen Varianten, nämlich Freizeit nach dem Blockmodell (§ 3 Abs. 2 Buchst. a TV ATZ) oder nach dem Teilzeitmodell (§ 3 Abs. 2 Buchst. b TV ATZ), festlegt. Die Bestimmung des Inhalts des Änderungsvertrages nach § 3 TV ATZ obliegt in diesem Fall dem Arbeitgeber. Es handelt sich um einen Antrag auf Verurteilung zu einer nicht vertretbaren Handlung. Das Urteil wäre nach § 890 ZPO zu vollstrecken (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - aaO).

Der Antrag ist auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend bestimmt. Wie die Klägerin in der Revisionsinstanz klargestellt hat, soll der Vertrag rückwirkend bezogen auf den 1. Mai 1998 oder hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt zustande kommen.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin strebt an, im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ihre Arbeitszeit auf die Hälfte der im Jahre 1998 geltenden tariflichen Arbeitszeit zu reduzieren. Ein dahingehender Anspruch stand ihr weder auf Grund der im Jahre 1998 geltenden Fassung des TV ATZ, noch steht er ihr auf Grund späterer rechtlicher Veränderungen zu.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag der Klägerin für die Vergangenheit bereits an § 306 BGB aF scheitert. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht kein Anspruch auf Abschluß eines zurückwirkenden Arbeitsvertrages. Die Verurteilung zum Abschluß eines solchen Vertrages sei nicht möglich, weil sie auf eine zumindest für den Arbeitnehmer unmögliche Leistung gerichtet sei (BAG 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - AP MTA § 2 SR 2 a Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 2). Die Unmöglichkeit könnte sich hier daraus ergeben, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht rückwirkend zu einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis umgestaltet werden könnte.

2. Die Klage scheitert jedenfalls daran, daß die Klägerin auf Grund der im Jahre 1998 geltenden Fassung des TV ATZ keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Altersteilzeit hatte. Spätere rechtliche Änderungen kommen ihr nicht zugute. Sie kann daher weder Erfüllung noch Schadenersatz verlangen.

a) Für das Jahr 1998 galt folgender Rechtszustand:

aa) Am 1. Mai 1998 trat der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 (künftig: TV ATZ alt) in Kraft. § 2 regelte die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Altersteilzeit wie folgt:

"(1) Der Arbeitgeber kann mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr und eine Beschäftigungszeit (z.B. § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und in den letzten fünf Jahren an mindestens 1080 Kalendertagen mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt waren, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren. Geringfügige Unterschreitungen der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit sind unbeachtlich. Als vollbeschäftigt gelten auch Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durch eine besondere tarifvertragliche Regelung herabgesetzt worden ist.

(2) Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor dem Beginn der Altersteilzeit über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden.

(3) Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen."

Ab Mai 1998 war der TV ATZ in dieser Fassung auch für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin heranzuziehen. Es ist daher unschädlich, daß die Klägerin ihren Antrag einige Tage vor dem Inkrafttreten des TV ATZ gestellt hatte.

bb) Die Klägerin konnte im Jahre 1998 keinen Anspruch auf Grund § 2 Abs. 2 TV ATZ alt geltend machen, da sie das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.

cc) Ihr stand auch kein Anspruch auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nach § 2 Abs. 1 TV ATZ alt zu. Soweit man annimmt, daß die Klägerin dessen Voraussetzungen erfüllte, hatte der Beklagte jedenfalls ein Ermessen hinsichtlich der Gewährung von Altersteilzeit. Dieses Ermessen stand einem Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Altersteilzeit entgegen.

(1) Die Klägerin war im Jahre 1998 55 Jahre alt und hatte eine Beschäftigungszeit von wesentlich mehr als fünf Jahren vollendet. Sie erfüllte damit zwei der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TV ATZ alt. Die Bestimmung verlangt darüber hinaus, daß der anspruchsberechtigte Arbeitnehmer vollbeschäftigt ist und auch in den unmittelbar vorangehenden fünf Jahren an mindestens 1.080 Kalendertagen mit der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt war. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, daß auch diese Voraussetzungen vorlagen.

(2) Liegen die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 TV ATZ alt vor, muß der Arbeitgeber - wie sich aus dem Wort "kann" ergibt - nach billigem Ermessen in entsprechender Anwendung von § 315 BGB entscheiden, ob er einen Altersteilzeitvertrag abschließen will oder nicht. § 2 Abs. 3 TV ATZ alt, der die Ablehnungsgründe auf dringende dienstliche oder betriebliche Gründe beschränkt, ist nicht anwendbar. Für die Beurteilung der Entscheidung des beklagten Landes galt daher die allgemeine Regel, wonach der Arbeitgeber billiges Ermessen dann wahrt, wenn er die wesentlichen Umstände des Einzelfalles und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Berücksichtigungsfähig sind alle sachlichen Gründe, die sich auf die Umstände des Wechsels eines Arbeitnehmers in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis beziehen (Senat 26. Juni 2001 - 9 AZR 244/00 - AP ATG § 3 Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 2; 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363). Ob die Grenzen des Bestimmungsrechts gewahrt sind, unterliegt der vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Soweit die maßgeblichen Tatsachen feststehen, wird sie auch vom Revisionsgericht vorgenommen (BAG 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 45 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 16).

Diese Überprüfung ergibt, daß sich die vom Beklagten getroffene Entscheidung im Rahmen billigen Ermessens hielt. Die Entscheidung war nämlich schon durch den Umstand gerechtfertigt, daß der Beklagte im Jahre 1997 mit der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen eine Verkürzung der Arbeitszeit bei gleichzeitiger Möglichkeit der Erhöhung im Falle eines entsprechenden Bedarfs abgeschlossen hatte. Mit diesem Konzept wäre eine davon abweichende Regelung der Arbeitszeit durch Altersteilzeitarbeitsverhältnisse nicht vereinbar gewesen. Die Vereinbarung zwischen dem Beklagten und der Gewerkschaft unterliegt keinen rechtlichen Bedenken:

Regelungen, wie sie der Beklagte mit der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft abgeschlossen hat, sind gerade vor dem Hintergrund der Personalsituation für Lehrer in den neuen Bundesländern durch Tarifvertrag rechtlich zulässig. Das folgt daraus, daß es zum klassischen, nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Aufgabenfeld der Koalitionen gehört, auch Arbeitsplätze zu sichern (BAG 28. Juni 2001 - 6 AZR 114/00 - BAGE 98, 175). In Sachsen werden derartige Vereinbarungen allerdings nicht als Tarifvertrag, sondern als Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter geschlossen (vgl. BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - BAGE 87, 45; zur grundsätzlichen Möglichkeit derartiger Vereinbarungen auch BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - BAGE 93, 328). Die Koalitionen haben sich damit eines Mittels bedient, das geeignet war, ein auf Arbeitsplatzsicherung gerichtetes Gesamtkonzept zu vereinbaren, das dann durch Individualvereinbarungen - wie die Parteien eine geschlossen haben - umzusetzen ist. Insbesondere konnte so sichergestellt werden, daß Vereinbarungen über das Verbot betriebsbedingter Kündigungen den Arbeitnehmern zugute kamen. Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter haben zudem - ebenso wie Tarifverträge (dazu BAG 23. Januar 1992 - 2 AZR 470/91 - BAGE 69, 257; vgl. auch Kempen/Zachert TVG 3. Aufl. Grundlagen Rn. 88 f.) - die Vermutung der materiellen Richtigkeit für sich, da beide Parteien jederzeit inhaltsgleiche Tarifverträge fordern und damit auf die Möglichkeiten zu ihrer Durchsetzung zurückgreifen können.

Die von den Tarifpartnern gefundenen Lösungen müssen sich an den Wertungen des KSchG orientieren (Senat 27. Februar 2002 - 9 AZR 562/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 36 = EzA TVG § 4 Rundfunk Nr. 23 für Tarifverträge), wenn sie - wie hier - in den Bestand des Arbeitsverhältnisses eingreifen. Dem wird die sächsische Vereinbarung über einen sozialverträglichen Personalabbau gerecht. Ob der Arbeitgeber auf Personalüberhang mit der Beendigung einzelner Arbeitsverhältnisse oder - wie nach der Vereinbarung - mit der Herabsetzung der Arbeitszeit in mehreren Arbeitsverhältnissen reagiert, ist kündigungsrechtlich gleichwertig (vgl. BAG 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151). Daß die Regelung von den Arbeitnehmern billigerweise hinzunehmen ist (vgl. zum Änderungsschutz BAG 12. November 1998 - 2 AZR 91/98 - BAGE 90, 182), kann hier schon deshalb angenommen werden, weil eine Vereinbarung von Tarifvertragsparteien vorliegt. Dafür spricht die Richtigkeitsgewähr einer derartigen Koalitionsvereinbarung und zudem der in ihr vereinbarte Schutz gegen Beendigungskündigungen.

Es ist rechtlich auch nicht zu bestanden, daß die Regelung eine bedarfsbedingte vorrübergehende Aufstockung der Arbeitszeit vorsieht. Ein etwa dafür erforderlicher sachlicher Grund (vgl. BAG 15. April 1999 - 7 AZR 734/97 - AP BAT § 2 SR 2 y Nr. 18 = EzA BGB § 620 Nr. 162; 13. Juni 1986 - 7 AZR 650/84 - BAGE 52, 197, das dieses Erfordernis vor Inkrafttreten des TzBfG aus § 2 KSchG herleitete; für die Herleitung der Notwendigkeit des sachlichen Grundes aus § 14 TzBfG nunmehr Maschmann in Annuß/Thüsing § 14 TzBfG Rn. 15 f. mwN; für eine bloße Angemessenheitskontrolle nach allgemeinen Grundsätzen KR-Lipke 6. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 18) ergibt sich aus der zugrunde liegenden Regelung. Der Arbeitsplatzschutz für alle Arbeitnehmer wäre nicht sinnvoll durchzuführen, wenn nicht auf unvorhergesehene Sonderbedarfe bei der Unterrichtsversorgung reagiert werden könnte.

dd) Die Vereinbarkeit des Altersteilzeitverlangens der Klägerin mit dem von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Konzept des sozialverträglichen Personalabbaus kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden, obwohl sie in dem Ablehnungsschreiben des Beklagten und möglicherweise auch bei dessen subjektiver Entscheidungsfindung keine Rolle gespielt hat.

(1) Bei der Beurteilung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten ist ein objektiver Maßstab anzulegen (Soergel/Wolf 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 38). Das gilt auch, wenn der Bestimmungsberechtigte - wie hier der Beklagte - die Bestimmung in der Annahme getroffen hat, er brauche keine Ermessensentscheidung zu treffen, weil schon die Anspruchsvoraussetzungen für die von ihm verlangte Leistung ohnehin nicht vorlägen. Das folgt aus § 315 Abs. 3 BGB. Danach steht dem Gericht ein Kontrollrecht über die Billigkeit der Bestimmung zu und für den Fall, daß die gesetzlichen Grenzen nicht eingehalten werden, das Recht zur eigenen Sachentscheidung (Soergel/Wolf aaO Rn. 47 und MünchKomm-BGB/Gottwald 4. Aufl. Band 2 § 315 BGB Rn. 49). Das unterscheidet - entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts - die Billigkeitskontrolle im Rahmen des Zivilrechts von der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle (MünchKomm-BGB/Gottwald aaO Rn. 47). Dort steht der Verwaltung und nicht dem Gericht das Recht zu, Ermessenserwägungen zu treffen. Hat die Verwaltung ihr Ermessen fehlerhaft oder fehlerhafterweise nicht ausgeübt, führt dies nur dazu, daß sie die Angelegenheit neu zu bescheiden hat (§ 114 Satz 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; Eyermann VwGO 11. Aufl. § 114 Rn. 9).

Die Einschränkung der Kontrolle des Verwaltungsermessens hat ihre Ursache in Gründen der Gewaltenteilung: Die Sachentscheidung obliegt der Exekutive, die Rechtskontrolle den Gerichten. Diese Gesichtspunkte sind nicht auf die Kontrolle zivilrechtlichen Handelns nach § 315 BGB übertragbar. Das gilt auch dann, wenn die öffentliche Hand privatrechtlich als Arbeitgeber handelt. Deshalb sind auch die vom Senat für die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage entwickelten Grundsätze nicht heranzuziehen. Bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ebenso wie dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ein von der Verfassung gewährter Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt gerichtlicher Kontrolle unterliegt (BVerfG - 1. Kammer des 2. Senats - 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 - PersV 2002, 470; Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165; BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 (A) - BAGE 82, 211; BVerwG 11. Februar 1981 - 6 P 44/79 - BVerwGE 61, 325). Da Personalentscheidungen zum Kernbereich der Exekutive gehören, setzt sich die Begrenzung des Prüfungsmaßstabs - anders als im Falle des § 315 Abs. 3 BGB - auch bei der arbeitsgerichtlichen Kontrolle derartiger Entscheidungen durch.

(2) Dem steht auch § 15 b BAT-O und die dort niedergelegte Verpflichtung des Arbeitgebers, mit dem Arbeitnehmer Teilzeitmöglichkeiten zu erörtern, nicht entgegen. Diese Bestimmung ist auf Altersteilzeit nach dem TV ATZ nicht anwendbar, da dieser eine abschließende Spezialregelung über die Altersteilzeit enthält.

(3) Der Berücksichtigung aller objektiv für und gegen die Angemessenheit der Arbeitgeberentscheidung sprechenden Gründe scheitert schließlich auch nicht an § 80 Abs. 1 Nr. 8 SächsPersVG.

Danach unterliegt die Ablehnung eines auf Grund tarifvertraglicher Vorschriften gestellten Antrages auf Teilzeitbeschäftigung einschließlich Altersteilzeit (Vogelgesang/Bieler/Kleffner/Rehak Landespersonalvertretungsgesetz für den Freistaat Sachsen Stand August 2002 § 80 Rn. 167 f.) der Mitbestimmung des Personalrats. Auch wenn das Nachschieben von rechtlichen Erwägungen, die dem Personalrat nicht mitgeteilt wurden, bei der gerichtlichen Entscheidung ausgeschlossen wären, könnte kein Anspruch auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses entstehen. Denn der bloße Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats begründet keine Individualansprüche, die nicht vorher ohnehin gegeben waren (BAG 28. September 1994 - 1 AZR 870/93 - BAGE 78, 74; 20. August 1991 - 1 AZR 326/90 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 50 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 29; zum Sonderfall der Aufrechterhaltung einer Vergütungsordnung BAG 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - DB 2002, 2725).

b) Die Klägerin kann den von ihr begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrag auch nicht auf Grund späterer rechtlicher Änderungen verlangen.

Der TV ATZ in der mit Wirkung zum 1. Juli 2000 geltenden Fassung des 2. Änderungstarifvertrages vom 30. Juni 2000 (TV ATZ neu) hat nur Änderungen zu Ungunsten der Klägerin herbeigeführt. Nach § 3 Abs. 1 TV ATZ neu wird die Arbeitszeit nunmehr auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit und nicht mehr der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit reduziert. Angesichts der aktuellen Arbeitszeitregelung der Klägerin, die nunmehr einer Vereinbarung von Altersteilzeit zugrunde zu legen wäre, könnte sie nur ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis erlangen, an dem sie aus wirtschaftlichen Gründen kein Interesse hat.

B. Damit fällt der hilfsweise durch die Klägerin gestellte Antrag auf Neubescheidung zur Entscheidung an. Er ist zulässig, aber unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit des Antrages bestehen keine Bedenken.

Der Antrag der Klägerin auf "Neubescheidung" ihres Antrages auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ist § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildet. Der Antrag ist als Leistungsantrag zulässig, weil Fälle denkbar sind, in denen ein auf erneute Entscheidung des Arbeitgebers gerichteter Anspruch bestehen kann (Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - aaO zu arbeitsrechtlichen Konkurrentenklagen nach Art. 33 Abs. 2 GG). Ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit.

II. Die Klage ist auch insoweit unbegründet.

1. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kommt, wenn es um die Überprüfung einer sich an § 315 BGB ausrichtenden Ermessensentscheidung geht, von vornherein kein auf Neubescheidung durch den Arbeitgeber gerichtetes Urteil in Betracht. Dem Gericht obliegt - wie dargelegt - nicht nur die volle Überprüfung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten, sondern bei deren Unbilligkeit die Sachentscheidung.

2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Neubescheidung ebenfalls nicht auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 8 SächsPersVG stützen. Dabei kann es offenbleiben, ob eine solche Verletzung dazu führt, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags zu verschaffen (vgl. zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung: Fitting BetrVG 21. Aufl. § 87 Rn. 599 ff.; DKK-Klebe 8. Aufl. § 87 Rn. 4 ff.; HaKo-BetrVG/Kohte § 87 Rn. 25 ff. jeweils mwN). Die Klägerin hat nicht behauptet, daß der Beklagte vor der endgültigen Ablehnung ihres Antrages den Personalrat nicht beteiligt hat.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.