Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf die beantragte Höhergruppierung. Dieser Anspruch folge nicht unmittelbar aus dem BAT iVm. der Vergütungsordnung. Bei der Klägerin handele es sich um eine Lehrkraft iSd. Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen des BAT und folglich finde die Vergütungsordnung zum BAT auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Darüber hinaus ergebe sich ein Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT nicht aus dem Arbeitsvertrag, da dieser eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe III BAT vorsehe. Ein Höhergruppierungsanspruch lasse sich schließlich auch nicht aus dem Runderlass des Kultusministeriums des beklagten Landes vom 16. November 1981 (Erfüllererlass) ableiten. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin, die wegen ihres Lebensalters bei der Einstellung an sich Nichterfüllerin sei, den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Erfüllererlass zu Grunde lege, so folge aus der Regelung in der Ziff. 10.2 kein Anspruch auf Höhergruppierung mit der Übernahme der höher bewerteten Funktion. Nach dem Wortlaut der Regelung werde zwar der Grundsatz aufgestellt, dass sich die Eingruppierung in diesen Sonderfällen nach der Besoldungsgruppe vergleichbarer Funktionsstelleninhaberinnen bzw. -inhaber richte, eine sofortige Höhergruppierung mit Übernahme der höher bewerteten Funktion widerspreche jedoch dem Prinzip der Gleichbehandlung der angestellten und beamteten Lehrkräfte, das dem Erfüllererlass zu Grunde liege. Angestellte und beamtete Lehrkräfte sollten hinsichtlich der Vergütung gleichgestellt werden, so dass eine entsprechende Höhergruppierung in vergleichbare Beförderungsämter das fiktive Nachzeichnen einer laufbahnrechtlichen Dienstzeit erforderlich mache. Darüber hinaus müssten auch weitergehende beamtenrechtliche bzw. laufbahnrechtliche Bestimmungen sowie haushaltsrechtliche Bestimmungen wie bei beamteten Lehrkräften berücksichtigt werden. Nur auf diese Weise lasse sich die angestrebte Gleichbehandlung im Vergütungsbereich erreichen. Dies gehe auch aus der mit Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung, Wissenschaft und Forschung des beklagten Landes vom 25. November 1999 erfolgten Klarstellung hervor. Die Rechtslage entspreche im Ergebnis darüber hinaus der tariflichen Regelung in § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O, die ebenfalls der vergütungsrechtlichen Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrkräften diene. Danach komme eine Eingruppierung in eine höhere Vergütungsgruppe für angestellte Lehrkräfte nur dann in Betracht, wenn hierfür alle erforderlichen beamtenrechtlichen Voraussetzungen gegeben seien. Entscheidend sei danach, ob nach den beamtenrechtlichen Vorschriften eine Einstufung in die betreffende Besoldungsgruppe vorgenommen worden wäre. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da auf Grund der Neuregelung des § 25 Abs. 3 LBG iVm. § 10 Abs. 4 der LVO eine Höhergruppierung auf Grund der Wahrnehmung eines Funktionsamtes des gehobenen Dienstes erst nach erfolgreichem Ablauf einer Probezeit von mindestens 6 Monaten erfolgen könne. Eine weitere Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe Ib BAT, analog § 10 Abs. 2 LVO, komme frühestens ein Jahr nach der Einweisung in eine Planstelle der Vergütungsgruppe IIa BAT in Betracht.

II. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Klägerin nicht bereits ab dem 1. Februar 2002 die begehrte Feststellung verlangen kann. Sie hat hierauf weder einen tarifvertraglichen noch einen einzelvertraglichen Anspruch.

1. Ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem beklagten Land auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002 ergibt sich zunächst nicht auf Grund tarifvertraglicher Vorschriften des BAT iVm. der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum BAT. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden zwar kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 11./23. August 1993 iVm. den Änderungsverträgen vom 13. Juni 1997 und 24. Oktober 1997 der BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen Anwendung, insbesondere die Sonderregelungen für Lehrer als Lehrkräfte (SR 2l I BAT). Für die Eingruppierung der Klägerin ist jedoch die Regelung des § 22 BAT - entgegen der von ihr in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung - nicht anwendbar. Denn die Anwendbarkeit des § 22 BAT setzt voraus, dass die Tätigkeit des Angestellten überhaupt von der Vergütungsordnung zum BAT (Anlage 1a und 1b) erfasst ist (BAG 18. Mai 1994 - 4 AZR 513/93 -). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen umfasst auch die Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen (Senat 17. April 2003 - 8 AZR 273/02 - mwN). Gemäß Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT gilt diese Anlage nicht für Angestellte, die als Lehrkräfte - auch wenn sie nicht unter die SR 2l I (Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte) fallen - beschäftigt sind, soweit nicht ein besonderes Tätigkeitsmerkmal vereinbart ist. Ein solches besonderes Tätigkeitsmerkmal haben die Parteien im Arbeitsvertrag nicht vereinbart. Demnach ist für die Eingruppierung der Klägerin sowohl die direkte Anwendung der tariflichen Tätigkeitsmerkmale ausgeschlossen als auch der Rückgriff auf die Vergütungsordnung im Wege der Lückenausfüllung (vgl. Senat 17. April 2003 - 8 AZR 273/02 - mwN).

2. Ein arbeitsvertraglicher Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002 ergibt sich des Weiteren nicht unmittelbar aus den §§ 4, 1 des Arbeitsvertrages vom 11./23. August 1993 bzw. des Änderungsvertrages vom 13. Juni 1997.

Nach diesen Verträgen wurde zwischen den Parteien für die Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin an der Gesamtschule bzw. Realschule eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe III BAT vereinbart. Bestimmt sich das Arbeitsverhältnis wie hier auf Grund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme nach dem BAT und ist die Bezeichnung der Vergütungsgruppe im Arbeitsvertrag enthalten, so ist dieser grundsätzlich nicht nach §§ 133, 157 BGB dahin gehend auszulegen, dass dem Angestellten ein eigenständiger, von den tariflichen Voraussetzungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf eine bestimmte Vergütung zustehen soll (BAG 5. September 2002 - 8 AZR 620/01 - AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 93 mwN). Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nicht annehmen, der Arbeitgeber wolle eine Vergütung unabhängig von den tariflichen Voraussetzungen zahlen, da dieser grundsätzlich nur das gewähren will, was dem Arbeitnehmer tariflich zusteht (BAG 5. September 2002 - 8 AZR 620/01 - aaO). Selbst wenn man in den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen betreffend die Vergütungsgruppe eine eigenständige konstitutive Vergütungsvereinbarung sehen wollte, ergibt sich hieraus kein Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT, sondern lediglich auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe III BAT. Eine Vergütungsvereinbarung für die Tätigkeit der Klägerin als Realschulkonrektorin nach der Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002 wurde zwischen den Parteien unstreitig zu keinem Zeitpunkt getroffen.

3. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002 aus den §§ 4, 1 des Arbeitsvertrages vom 11./23. August 1993 bzw. des Änderungsvertrages vom 13. Juni 1997 iVm. Ziff. 10.2 des Runderlasses des Kultusministeriums des beklagten Landes vom 16. November 1981 über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrerinnen und Lehrer an allgemeinbildenden Schulen und Berufskollegs mit den fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis (GABl. NW 1982 S. 5 = BASS 21-21 Nr. 52 [Schuljahr 2001/2002]; künftig: Erfüllererlass). Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen.

a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Erfüllererlass vom 16. November 1981 in seiner jeweils geltenden Fassung kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung in § 4 des Arbeitsvertrages vom 11./23. August 1993 sowie in § 1 des Änderungsvertrages vom 13. Juni 1997 Anwendung findet und damit die Grundlage der Vergütungsregelung zwischen den Parteien bildet. Daraus folgt, dass für die Vergütung der Klägerin der Erfüllererlass nicht nur zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages bzw. Änderungsvertrages maßgeblich sein sollte, sondern dieser auch für die zukünftige Gestaltung des Arbeitsverhältnisses in Abhängigkeit von der ausgeübten Tätigkeit die Vergütungsgrundlage bilden sollte. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitsvertrag jeweils die Vergütungsgruppe III BAT und damit eine bestimmte Vergütungsgruppe ausweist und explizit die jeweils einschlägige Ziffer (6.2 iVm. 2.2 oder 3.2) des Erfüllererlasses benennt, nach der die Eingruppierung erfolgt. Eine über die Festlegung der nach Ansicht der Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge zutreffenden Vergütungsgruppe hinausgehende oder einschränkende Bedeutung ist dem nicht zu entnehmen (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 4 AZR 513/93 -). Auch der Umstand, dass sowohl der ursprünglich abgeschlossene Arbeitsvertrag und der spätere Änderungsvertrag hinsichtlich der Vergütung auf den Erfüllererlass Bezug nehmen, lässt darauf schließen, dass die Parteien die Geltung des Erfüllererlasses generell vereinbaren wollten.

b) Die Klägerin kann ihren Anspruch auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT bereits ab dem 1. Februar 2002 jedoch nicht auf Ziff. 10.2 des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 stützen. Für die streitige Eingruppierung der Klägerin sind folgende Bestimmungen des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 maßgeblich:

"Auf der Grundlage der Lehrer-Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder wird im Einvernehmen mit dem Finanzministerium die Eingruppierung der Lehrerinnen und Lehrer, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllen, wie folgt geregelt:

1. Lehrkräfte an Grundschulen

...

2. Lehrkräfte an Hauptschulen

...

2.2 Lehrkräfte

mit der Befähigung für das Lehramt der Sekundarstufe I III

wenn sie die für entsprechende Lehrkräfte im Beamtenverhältnis bestehenden Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 erfüllen und die Planstelle/Stelle (§ 17 LHO) einer Sekundarstufen I-Lehrkraft der Besoldungsgruppe A 13 zur Verfügung steht II a

...

3. Lehrkräfte an Realschulen

3.1 Lehrkräfte

mit der Befähigung für das Lehramt an der Realschule II a

3.2 Lehrkräfte mit der Befähigung für das Lehramt der Sekundarstufe I werden entsprechend Fallgruppe 2.2 eingruppiert.

3.3 Diplom-Sportlehrerinnen und -Sportlehrer werden entsprechend Fallgruppe 1.2 eingruppiert.

3.4 Fachlehrerinnen und Fachlehrer an allgemeinbildenden Schulen werden entsprechend Fallgruppe 1.3 eingruppiert.

4. Lehrkräfte für Sonderschulen

...

5. Lehrkräfte an Gymnasien

...

6. Lehrkräfte an Gesamtschulen

...

7. Lehrkräfte an Berufskollegs

...

8. Eingruppierung nach dem Runderlaß vom 20.11.1981 (BASS 21-21 Nr. 53)

...

9. Zulagen

...

10. Gemeinsame Bestimmungen

...

10.2 Sollen Lehrkräfte in Funktionen verwendet werden, für die in den Fallgruppen 1. bis 8. kein Eingruppierungsmerkmal vorgesehen ist, erfolgt die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe, die nach Nr. 6 der Vorbemerkung zu allen Vergütungsgruppen (Anlage 1 a zum BAT) der Besoldungsgruppe vergleichbarer Funktionsstelleninhaberinnen, Funktionsstelleninhaber entspricht. Ist das vergleichbare besoldungsrechtlich bewertete Amt mit einer Amtszulage versehen, wird diese Zulage den Angestellten ebenfalls gewährt. Sie gilt dann als Bestandteil der Vergütung im Sinne des § 26 Abs. 1 BAT."

Die Nr. 6 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT lautet wie folgt:

"Soweit die Eingruppierung von der Zahl der unterstellten Angestellten abhängig ist, rechnen hierzu auch Angehörige der vergleichbaren Besoldungsgruppen.

Es sind vergleichbar die Vergütungsgruppen den Besoldungsgruppen

...

III A 12

IIb und IIa A 13

Ib A 14

..."

aa) Die Anwendbarkeit des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht - wie das beklagte Land meint - ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Beginn des Arbeitsverhältnisses auf Grund ihres Lebensalters bereits die Voraussetzungen einer Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht mehr erfüllen konnte. Bei der Klägerin handelt es sich aus diesem Grund nicht um eine "Nichterfüllerin" im Sinne des Runderlasses des Kultusministeriums des beklagten Landes vom 20. November 1981 (GABl. NW 1982 S. 7 = BASS 21-21 Nr. 53; Nichterfüllererlass). Die Anwendbarkeit des Erfüllererlasses bzw. des Nichterfüllererlasses hängt - abgesehen von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien - nur davon ab, ob die Lehrkraft im Anstellungsverhältnis die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt oder nicht. Ob die Klägerin die weiteren Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt, ist für die Anwendbarkeit des Erfüllererlasses unerheblich. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin, die über eine Lehrbefähigung für die Sekundarstufe I verfügt, die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt. Demzufolge ist die Klägerin "Erfüllerin" im Sinne des Runderlasses vom 16. November 1981.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Einstufung der Klägerin ab dem 1. Februar 2002 nicht in die Besoldungsgruppe A 14 der Bundesbesoldungsordnung A zu erfolgen hätte, wäre sie eine beamtete Lehrkraft. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT hat, die der Besoldungsgruppe A 14 nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen entspricht. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, auf die Erfüllung beamtenrechtlicher Voraussetzungen komme es für ihre Eingruppierung nicht an, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin verkennt Sinn und Zweck des Erfüllererlasses.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind arbeitsvertraglich in Bezug genommene Erlasse nach den Regeln des Verwaltungsrechts auszulegen (17. April 2003 - 8 AZR 273/02 -; 18. Oktober 2000 - 10 AZR 568/99 - ZTR 2001, 226). Die Vereinbarung der Erlasse in einem Arbeitsvertrag richtet sich nach den Regeln des BGB, ihr Inhalt, der sich als behördeninterne Anweisung darstellt, gehört jedoch dem öffentlichen Recht an. Diesen Rechtscharakter verlieren Erlasse auch dann nicht, wenn sie kraft Vereinbarung als Vertragsrecht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Anwendung finden. Als Bestandteil des öffentlichen Rechts sind Erlasse Kundgabe des hoheitlichen Handelns staatlicher Organe. Daher richtet sich ihre Auslegung nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen. Danach ist der wirkliche Wille des Erlassgebers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Auszugs einer Willenserklärung zu haften (18. Oktober 2000 - 10 AZR 568/99 - aaO). Hierbei ist insbesondere die systematische und teleologische Interpretation von Bedeutung und der Gesamtzusammenhang der Regelungen der einzelnen Erlasse des Kultusministeriums ein wichtiges Auslegungskriterium (17. April 2003 - 8 AZR 273/02 -; 18. Oktober 2000 - 10 AZR 568/99 - aaO).

Zutreffend ist zwar, dass aus dem Wortlaut der Regelung der Ziff. 10.2 des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 nicht unmittelbar zu entnehmen ist, dass für die begehrte Eingruppierung zusätzlich die beamtenrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen sind. Nach Ziff. 10.2 des Erfüllererlasses soll die Eingruppierung aber in die Vergütungsgruppe erfolgen, die der Besoldungsgruppe vergleichbarer Funktionsstelleninhaber/-innen entspricht. Damit nimmt die Regelung bereits ausdrücklich auf die beamtenrechtlichen Besoldungsvorschriften Bezug. Die Notwendigkeit der Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine tarifliche Höhergruppierung angestellter Lehrer in Anlehnung an die Einstufung beamteter Lehrer in besoldungsrechtliche Aufstiegsämter bzw. Funktionsstellen folgt sodann aus der Systematik des Erfüllererlasses vom 16. November 1981, dem Sinn und Zweck der Regelungen selbst sowie dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Erlasse des Kultusministeriums des beklagten Landes zur Eingruppierung von Lehrern im Angestelltenverhältnis. Darüber hinaus sind in die Auslegung des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 nach den dargestellten Auslegungsgrundsätzen auch die mit Runderlass vom 25. November 1999 (ABl. NRW 1 2000 S. 11 = BASS 21-01 Nr. 11) mitgeteilten Hinweise zur Beschäftigung der Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis, die vom Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) erfasst werden, einzubeziehen. Die Hinweise lauten auszugsweise wie folgt:

"3. Eingruppierung/Vergütung

... Lehrkräfte, die über die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis verfügen, können sich nach Nr. 5.1 der Richtlinien zur Stellenausschreibung (BASS 11-12 Nr. 1) um Beförderungsämter an Schulen und Studienseminaren bewerben, wenn sie über die in der Ausschreibung geforderte Lehramtsbefähigung bzw. laufbahnrechtliche Befähigung verfügen. Nach den Lehrerrichtlinien der TdL werden die Lehrkräfte, die über die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis verfügen, den beamteten Lehrkräften gleichgestellt, was eine Anlehnung an das Laufbahnrecht erfordert. Daher ist für eine entsprechende Höhergruppierung in vergleichbare Beförderungsämter das fiktive Nachzeichnen einer laufbahnrechtlichen Dienstzeit notwendig. Darüber hinaus finden auch weitergehende beamtenrechtliche bzw. laufbahnrechtliche Bestimmungen (wie z. B. Vorschriften zur Übertragung von Leitungsfunktionen - §§ 25 a, 25 b LBG - oder zum Laufbahnwechsel) sowie haushaltsrechtliche Bestimmungen wie bei beamteten Lehrkräften Anwendung. ..."

Der Erfüllererlass vom 16. November 1981 erfasst in seinem Geltungsbereich diejenigen Lehrkräfte, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllen. Sinn und Zweck des an die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis anknüpfenden Erfüllererlasses ist es, im Beamten- und Angestelltenverhältnis gleichwertige Lehrkräfte zu beschäftigen (BAG 21. Juli 1993 - 4 AZR 394/92 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 171). Daraus folgt gleichzeitig, dass die nach der fachlichen und pädagogischen Qualifikation gleichwertigen Lehrkräfte möglichst auch die gleiche Vergütung für ihre Tätigkeit erhalten sollen, ohne Rücksicht darauf, ob sie als Beamte oder als Angestellte beschäftigt werden (BAG 21. Juli 1993 - 4 AZR 394/92 - aaO). Die Regelungen des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 und insbesondere die der Ziff. 10.2 dienen der vergütungsrechtlichen Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrkräften. Um aber die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung zu gewährleisten, finden nach dem Willen des Erlassgebers die beamtenrechtlichen Vorschriften für eine Einstufung in die entsprechende Besoldungsgruppe Anwendung. Dementsprechend sieht der Erfüllererlass in den Ziffern 1 - 8 (zB Ziff. 2.2) für Lehrkräfte der unterschiedlichen Schulformen mit bestimmten Lehrbefähigungen eine Höhergruppierung nur dann vor, wenn die angestellte Lehrkraft die für entsprechende Lehrkräfte im Beamtenverhältnis bestehenden notwendigen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der höheren Besoldungsgruppe erfüllt und eine Planstelle für eine Lehrkraft mit der Lehrbefähigung in der höheren Besoldungsgruppe zur Verfügung steht. Bei der Verwendung einer Lehrkraft in einer Funktion, für die in den Fallgruppen 1 bis 8 des Erlasses kein Eingruppierungsmerkmal vorgesehen ist und für die nach Ziff. 10.2 auf die allgemeinen beamtenrechtlichen Besoldungsvorschriften zurückgegriffen werden muss, kann nach der Systematik und Sinn und Zweck der Regelungen nichts anderes gelten. Im Gesamtzusammenhang der Erlasse des Kultusministeriums des beklagten Landes zur Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrer wird ebenfalls deutlich, dass die mit dem Erfüllererlass angestrebte vergütungsrechtliche Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrkräften mit gleichwertigen fachlichen und pädagogischen Kenntnissen und Fähigkeiten die Erfüllung der beamtenrechtlichen Anforderungen voraussetzt. Die Eingruppierung der Lehrer, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in ein Beamtenverhältnis nicht erfüllen, hat das Kultusministerium des beklagten Landes in einem weiteren Erlass vom 20. November 1981 (Nichterfüllererlass) gesondert geregelt. Eine Verweisung auf beamtenrechtliche Vorschriften und das Erfordernis der Erfüllung beamtenrechtlicher Anforderungen für die vorgesehene Vergütung findet sich dort im Gegensatz zu dem Erfüllererlass vom 16. November 1981 nicht.

(2) Demnach müssen die angestellten Lehrkräfte nicht nur die in den Besoldungsgruppen genannten fachlichen und pädagogischen Anforderungen erfüllen, sondern es ist zudem erforderlich, dass der Angestellte in die entsprechende Besoldungsstufe auch tatsächlich eingestuft worden wäre, stünde er/sie im Beamtenverhältnis. Dies setzt insbesondere voraus, dass der Angestellte die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und eine entsprechende Planstelle im Haushalt tatsächlich zur Verfügung steht und diese auch besetzt worden wäre (BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 692/00 - AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 85 mwN; 23. Februar 2000 - 10 AZR 1/99 - BAGE 94, 11 = AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 80). Denn das Grundgehalt des Beamten bestimmt sich gem. § 19 Abs. 1 Satz 1 BBesG nach der Besoldungsgruppe des ihm verliehenen Amtes. Verliehen ist dem Beamten dasjenige Amt, das ihm im Wege der Statusbegründung erstmals oder im Wege der Statusänderung (Beförderung) zuletzt übertragen worden ist. Insofern liegt beamtenrechtlich eine Beförderung sowohl bei der Übertragung eines sog. Aufstiegsamtes wie auch bei der Übertragung einer höherwertigen Funktionsstelle vor. Der Anspruch auf die Besoldung entsteht gemäß § 3 Abs. 1 BBesG mit der Ernennung. Für die Ernennung eines Beamten muss neben den Laufbahnvoraussetzungen eine besetzbare Planstelle vorhanden sein (BAG 23. Februar 2000 - 10 AZR 1/99 - aaO mwN). Ist einem Amt gesetzlich eine Funktion zugeordnet oder richtet sich die Zuordnung eines Amtes zu einer Besoldungsgruppe einschließlich der Gewährung von Amtszulagen nach einem gesetzlich festgelegten Bewertungsmaßstab, zB nach der Schülerzahl einer Schule, so gibt die Erfüllung dieser Voraussetzungen allein gemäß § 19 Abs. 2 BBesG noch keinen Anspruch auf die Besoldung aus diesem Amt. Die Wahrnehmung der Funktion allein reicht besoldungsrechtlich nicht aus. Aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folgt in aller Regel kein Anspruch des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergibt (vgl. BVerwG 24. Januar 1985 - 2 C 39/82 - NVwZ 1986, 123, 124 mwN). Damit wird die Konzeption der amtsbezogenen Besoldung (§ 18 Satz 1 BBesG) verdeutlicht und gegen eine Besoldung nach Funktionsmerkmalen abgegrenzt (BAG 23. Februar 2000 - 10 AZR 1/99 - aaO mwN). Durch § 19 Abs. 1 Satz 1 BBesG wird zugleich die haushaltsrechtliche Bindung an die Planstelleneinweisung verdeutlicht. Um die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung zu gewährleisten, finden die beamtenrechtlichen Vorschriften für eine Einstufung in die entsprechende Besoldungsgruppe Anwendung. Denn würde für Angestellte in diesem Zusammenhang etwas anderes gelten, könnte die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung zwischen angestellten und beamteten Lehrkräften nicht mehr gewahrt werden.

(3) Da die Klägerin als Realschulkonrektorin in einer Funktion verwendet wird, für die in den Ziffern 1 - 8 des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 kein Eingruppierungsmerkmal vorgesehen ist, richtet sich die Eingruppierung der Klägerin gemäß Ziff. 10.2 des Erfüllererlasses vom 16. November 1981 nach der Besoldungsgruppe einer vergleichbaren Funktionsstelleninhaberin und damit nach ihrer fiktiven Einstufung in die Bundesbesoldungsordnung A.

Nach Art. 74a Abs. 1 GG unterliegt die Besoldung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen, der konkurrierenden Gesetzgebung. Damit fällt auch die Besoldung der Beamten unter die konkurrierende Gesetzgebung. Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nur dann die Befugnis zur eigenen Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Diese vorrangige Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes besteht nach Art. 72 Abs. 2 GG aber nicht uneingeschränkt, sondern nur, soweit für diese ein Bedürfnis besteht. Ein solches ist nach Art. 72 Abs. 2 Nr. 3 GG ua. dann gegeben, wenn die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit, insbesondere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus eine bundesgesetzliche Regelung erfordert. Auf dieser verfassungsrechtlichen Grundlage regelt das Bundesbesoldungsgesetz auch die Besoldung der Beamten der Länder, § 1 Abs. 1 Nr. 1 BBesG. Die Länder dürfen besoldungsrechtliche Vorschriften nur erlassen, soweit dies bundesgesetzlich ausdrücklich geregelt ist, § 1 Abs. 4 BBesG (BAG 16. August 2000 - 10 AZR 526/99 - AP BAT-O § 11 Nr. 21).

Gemäß der Anlage I zum BBesG Bundesbesoldungsordnung A sind folgende Merkmale für die Einstufung der Klägerin erheblich:

"Besoldungsgruppe A 14

Realschulkonrektor

- als der ständige Vertreter des Leiters einer Realschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern -

- als der ständige Vertreter des Leiters einer Realschule mit mehr als 360 Schülern - 5)

5) Erhält eine Amtszulage nach Anlage IX."

Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin die Merkmale der Besoldungsgruppe A 14 und des dort ausgebrachten Amtes einer Realschulkonrektorin ab dem 1. Februar 2002 tatsächlich erfüllt - insbesondere sind die Schülerzahlen nicht ersichtlich -, dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn es fehlt jedenfalls an der Erfüllung der haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Vergütung nach der Besoldungsgruppe A 14 bzw. Vergütungsgruppe Ib BAT ab dem 1. Februar 2002.

Zum einen hat das beklagte Land vorgetragen, es habe entschieden, die im Haushalt vorgesehene Planstelle wegen der angespannten Haushaltslage nicht mit Wirkung zum 1. Februar 2002 zu besetzen. An einer freien Planstelle, die tatsächlich besetzt werden kann, fehlt es aber, wenn auf Grund haushaltsrechtlicher Vorgaben eine tatsächliche Besetzung von freien Planstellen nicht bzw. erst nach Ablauf einer bestimmten Frist stattfindet (BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 692/00 - AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 85 mwN). Beamtenrechtlich besteht kein Anspruch auf Übertragung des Beförderungsamtes und damit die Einweisung in eine höher bewertete Planstelle; dem Dienstgeber ist vielmehr ein personalwirtschaftliches Ermessen eingeräumt (BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 692/00 - aaO). Die Klägerin hat den Vortrag des beklagten Landes zu den haushaltsrechtlichen Voraussetzungen weder substantiiert bestritten noch gerügt, das beklagte Land habe das ihm zustehende personalwirtschaftliche Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.

Zum anderen stehen die laufbahnrechtlichen Anforderungen einer Vergütung der Klägerin gemäß der Vergütungsgruppe Ib BAT nicht bereits mit Übertragung der Realschulkonrektorentätigkeit ab 1. Februar 2002 zu. Wäre die Klägerin Beamtin, könnte sie nach den laufbahnrechtlichen Regelungen des Landesbeamtengesetzes und der Laufbahnverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen keine Vergütung nach der Besoldungsgruppe A 14 von dem beklagten Land beanspruchen. Gemäß § 25 Abs. 3 Satz 1 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen idF vom 1. Mai 1981 (LBG; GV NW S. 234/SGV NRW 2030, zuletzt geändert durch das Neunte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. April 1999, GV NRW S. 148) darf ein Beamter vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit, für die durch Rechtsverordnungen gemäß § 15 und § 187 Abs. 1 eine Dauer von mindestens drei Monaten festzulegen ist, nicht befördert werden. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Laufbahnverordnung für die Beamten in Nordrhein-Westfalen idF vom 23. November 1995 (LVO; GV NW 1996 S. 1/SGV NRW 20301, zuletzt geändert durch VO vom 11. April 2000, GV NRW S. 380) darf der Beamte vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nicht befördert werden. Die Erprobungszeit dauert in Laufbahnen a) des einfachen und mittleren Dienstes drei Monate, b) des gehobenen Dienstes sechs Monate, c) des höheren Dienstes neun Monate, § 10 Abs. 4 Satz 3 LVO. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 LVO dürfen Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden. Regelmäßig zu durchlaufen sind die Ämter einer Laufbahn, die im Besoldungsgesetz unterschiedlichen Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A zugeordnet sind, § 10 Abs. 1 Satz 2 1. Halbs. LVO. Die Vorschrift des § 10 Abs. 2 Buchst. b LVO sieht sodann vor, dass vor Ablauf eines Jahres nach der Anstellung oder der letzten Beförderung eine weitere Beförderung nicht zulässig ist.

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen müsste die Klägerin vor ihrer Ernennung/Beförderung zur Realschulkonrektorin als Beamtin eine Probezeit von mindestens sechs Monaten durchlaufen und wegen der Unzulässigkeit einer Sprungbeförderung zunächst von der Besoldungsgruppe A 12 (Vergütungsgruppe III BAT) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (Vergütungsgruppe IIa BAT) befördert werden. Im Anschluss an die Einweisung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 wäre eine weitere Beförderung in die Besoldungsgruppe A 14 (Vergütungsgruppe Ib BAT) für die Dauer eines Jahres nach den beamtenrechtlichen Vorgaben ausgeschlossen. Als Beamtin könnte die Klägerin laufbahnrechtlich mithin frühestens ab dem 1. August 2003 in das in der Besoldungsgruppe A 14 ausgebrachte Amt der Realschulkonrektorin befördert werden. Folglich kann die Klägerin als angestellte Lehrkraft von dem beklagten Land auch nicht vor dem 1. August 2003 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT beanspruchen. Diese Eingruppierung und Vergütung hat das beklagte Land der Klägerin ab 1. August 2003 nunmehr unstreitig gewährt.

III. Die Klägerin hat gem. § 97 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.