Gründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Der Kläger steht nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ein Widerspruchsrecht des Klägers verneint. Ein solches ergebe sich nicht aus § 613a Abs. 6 BGB, da diese Vorschrift auf den hier gesetzlich geregelten Betriebsübergang keine Anwendung finde. Eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB scheide aus. Der Gesetzgeber habe sich in § 9 Abs. 1 Stiftungsgesetz bewusst gegen die Aufnahme eines Widerspruchsrechts entschieden. Die landesgesetzliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf eine Stiftung verstoße auch nicht gegen höherrangiges Recht. Der Landesgesetzgeber habe gem. Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz; die Regelungen des Umwandlungsgesetzes sowie § 613a BGB seien unanwendbar. Der Ausschluss des Widerspruchsrechts verstoße auch nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, da die Betriebsübergangsrichtlinie nicht anwendbar sei und jene außerdem kein solches Widerspruchsrecht vorsehe. Ebenso wenig sei der Ausschluss eines Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die "Stiftung Oper in Berlin" verfassungswidrig. Die Menschenwürde des Klägers sei nicht betroffen, da es hier nur um eine gesetzlich angeordnete Organisationsänderung innerhalb des öffentlichen Dienstes gehe. Ein Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes sei ebenfalls nicht gegeben.

Durch den Übergang des Arbeitsverhältnisses werde die freie Wahl des Arbeitsplatzes eher gesichert als eingeschränkt, weil der Arbeitnehmer den konkreten Arbeitsplatz behalte, während er bei einem Widerspruch zwar den Arbeitgeber behalte, regelmäßig aber den Arbeitsplatz verliere. Der in dem Ausschluss des Widerspruchsrechts liegende Eingriff in die Vertragsfreiheit sei gerechtfertigt. Dem Einwand des Klägers, er habe bei einem Verbleib beim beklagten Land größere Beschäftigungsmöglichkeiten, stünden bereits die tatsächlichen Zahlen entgegen.

II. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die "Stiftung Oper in Berlin" auf diese übergegangen. § 9 des Stiftungsgesetzes verstößt weder gegen höherrangiges einfaches Recht noch gegen Verfassungsrecht. Bedenken gegen den zwingend angeordneten Übergang des Arbeitsverhältnisses ergeben sich auch nicht aus europarechtlichen Gründen.

1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die "Stiftung Oper in Berlin" zum 1. Januar 2004 auf diese übergegangen. Ein Widerspruchsrecht für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer besteht nicht.

a) § 9 Abs. 1 Satz 1 Stiftungsgesetz bestimmt, dass mit seinem In-Kraft-Treten, dem 1. Januar 2004, die Arbeitsverhältnisse der bei den in § 2 Abs. 2 genannten Landesbetrieben Beschäftigten auf die Stiftung übergehen. Als Bühnenhandwerker gehörte der Kläger dem Servicebereich der Komischen Oper Berlin an, § 2 Abs. 2 Stiftungsgesetz.

b) Der vom Kläger erklärte Widerspruch entfaltet keine Rechtsfolgen, denn § 9 Stiftungsgesetz sieht kein Widerspruchsrecht für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor. Das ergibt die Auslegung des Gesetzes. § 9 Abs. 1 Satz 2 Stiftungsgesetz verweist lediglich auf § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB und gerade nicht auf das zum Zeitpunkt seines Erlasses am 11. Dezember 2003 bereits kodifizierte Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB. Wenn ein (Landes)Gesetzgeber ausdrücklich nur auf Teilbereiche einer Norm verweist und zudem einzelne Rechtsfolgen eines Regelungskomplexes gerade in Abweichung von dieser Norm regelt - hier die zweijährige Veränderungssperre gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 Stiftungsgesetz anstatt der einjährigen Veränderungssperre nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB - ist davon auszugehen, dass die unterbliebene Verweisung auf andere Absätze der Norm (zB auf das Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB) bewusst erfolgte. Dem entspricht auch der Inhalt des Informationsschreibens des zuständigen Senators an die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer vom 16. Dezember 2003. Darin ist explizit darauf hingewiesen, dass das Stiftungsgesetz kein Widerspruchsrecht vorsieht.

c) Eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 6 BGB scheidet entgegen der Auffassung des Klägers ebenfalls aus. Zwar wird die Frage, inwieweit einzelne Bestimmungen des § 613a BGB auf einen durch öffentlich-rechtliche Normen, insbesondere Gesetze, geregelten Betriebsübergang entsprechend angewandt werden können, nicht einheitlich beantwortet. Teils wird dies für grundsätzlich ausgeschlossen erachtet (insbesondere BAG 19. Januar 2000 - 4 AZR 752/98 - BAGE 93, 190 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 1 = EzA TVG § 4 Bundespost Nr. 11, zu I 2 a bb der Gründe; KR-Pfeiffer 7. Aufl. § 613a BGB Rn. 77, jeweils mwN), teils wird dies darauf abgestellt, inwieweit die öffentlich-rechtliche Grundlage Lücken belässt (Münch-KommBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 68; ErfK/Preis 6. Aufl. § 613a BGB Rn. 58, 62; APS/Steffan 2. Aufl. § 613a BGB Rn. 68, 76, jeweils mwN; vgl. auch BAG 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194, zu III 2 der Gründe; 5. Oktober 1993 - 3 AZR 586/92 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 42 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 6, zu II 2 der Gründe; 13. Juli 1994 - 4 AZR 555/93 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 14 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 17, zu II 3 b gg der Gründe).

Eine Analogie in Form der hier in Betracht kommenden Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (BAG 13. Mai 2004 - 8 AZR 92/03 -, zu II 2 b bb der Gründe). Schon an erstgenannter Voraussetzung fehlt es im Streitfall. Der Landesgesetzgeber hat den vom Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die "Stiftung Oper in Berlin" betroffenen Arbeitnehmern wie dargelegt bewusst kein Widerspruchsrecht eingeräumt. Die Rechtsprechung ist nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen, sondern kann in diesem Fall nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle vornehmen.

Soweit der Kläger weiter darauf verweist, dass der erkennende Senat mit Urteil vom 21. Juli 1994 (- 8 AZR 227/93 - BAGE 77, 252 = AP Einigungsvertrag Art. 13 Nr. 8 = EzA BGB § 613a Nr. 119, zu B III 2 a cc der Gründe) eine analoge Anwendung des Kündigungsverbots nach § 613a Abs. 4 BGB bei dem durch den Einigungsvertrag angeordneten Übergang von Arbeitsverhältnissen angenommen hat, ist diese Argumentation hinsichtlich einer analogen Anwendung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB nicht übertragbar. Das Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 BGB ist nämlich eine zwangsläufige Konsequenz aus einem zum Schutz der Arbeitnehmer angeordneten Übergang des Arbeitsverhältnisses, der ohne dieses Verbot leicht vereitelt würde. Mit der Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet der Arbeitnehmer aber gerade auf den ihm mit dem Übergang gewährten Bestandschutz. Das Widerspruchsrecht ist also nicht Ausfluss eines konsequenten Weiterdenkens der Norm, nach der ein Arbeitsverhältnis übergeht, sondern ein zusätzlich gewährtes Recht, mit dem völlig anders gelagerte Interessen des Arbeitnehmers im Hinblick auf einen Erhalt des Arbeitsplatzes beim bisherigen Arbeitgeber befriedigt werden.

2. Die nach § 9 Abs. 1 Stiftungsgesetz zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse verstößt nicht gegen höherrangiges einfaches Bundesrecht.

Das in § 9 des Stiftungsgesetzes enthaltene Landesrecht wird nicht nach Art. 31 GG durch eine bundesrechtliche Regelung gebrochen. Gegen einfaches Bundesrecht verstößt weder die Überleitung der Arbeitsverhältnisse an sich noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts.

a) Einfaches Bundesrecht, welches die Überleitung von Arbeitsverhältnissen durch einen Landesgesetzgeber verbietet, existiert nicht. Einem gesetzlichen angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse gem. § 9 Abs. 1 Stiftungsgesetz stehen weder die Vorschriften des § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB noch § 613 Satz 2 BGB entgegen. Die auch hierauf gestützte Begründung des Widerspruchsrechts im Rahmen des § 613a BGB vor dessen positiver Regelung (vgl. BAG 2. Oktober 1974 - 5 AZR 504/73 - BAGE 26, 301 = AP BGB § 613a Nr. 1 = EzA BGB § 613a Nr. 1, zu II 2 der Gründe), lässt sich auf die öffentlich-rechtliche Regelung in § 9 des Stiftungsgesetzes nicht übertragen.

b) Die Überleitung der Arbeitsverhältnisse ist auch nicht unwirksam, weil die zugrunde liegende Regelung der Gesamtrechtsnachfolge im Stiftungsgesetz unwirksam wäre. Zwar ist für die Gebietskörperschaften abschließend in § 168 UmwG geregelt, wie im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Betriebe auf Träger privaten Rechts übertragen werden können. Mit der Errichtung der "Stiftung Oper in Berlin" wurde aber eine andere Art der Ausgliederung gewählt, als sie § 168 UmwG vorsieht. Das beklagte Land hat die Opernbetriebe nicht auf einen Träger privaten, sondern öffentlichen Rechts übertragen. Diese Ausgliederung fällt nicht in den Geltungsbereich des Umwandlungsgesetzes. Sie verstößt auch nicht gegen die in § 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Beschränkung auf die im Gesetz zugelassenen Umwandlungsarten (BAG 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 b bb der Gründe).

c) Auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts verstößt nicht gegen § 613a Abs. 6 BGB. Dies gilt schon deshalb, weil die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt nämlich den Übergang eines Betriebs "durch Rechtsgeschäft" voraus. Vom sachlichen Anwendungsbereich der Norm sind daher Betriebsübergänge ausgenommen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen werden (herrschende Meinung, vgl. BAG 13. November 2002 - 4 AZR 73/01 - BAGE 103, 353 = AP AVR Caritasverband § 1 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 4, zu I 1 b der Gründe; 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 -BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 b cc der Gründe; 19. Januar 2000 - 4 AZR 752/98 - BAGE 93, 190 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 1 = EzA TVG § 4 Bundespost Nr. 11, zu I 2 a bb der Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1, zu B I der Gründe; 26. August 1999 - 8 AZR 827/98 -BAGE 92, 251 = AP BGB § 613a Nr. 197 = EzA BGB § 613a Nr. 187, zu I 3 c der Gründe; KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 72; MünchKommBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 62, 68; APS/Steffan § 613a BGB Rn. 67, jeweils mwN). Gem. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Gesetzes über die "Stiftung Oper in Berlin" ist die Stiftung in die Rechtsstellung der drei Opernhäuser eingetreten und es wurden sämtliche von den Opernhäusern genutzten Betriebsmittel auf die Stiftung übertragen. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgte nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Stiftungsgesetz. Damit ist eine partielle gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge vom beklagten Land auf die Opernstiftung angeordnet. Weiterer Übertragungsakte, etwa durch Rechtsgeschäft, bedurfte es daneben nicht.

Soweit der Kläger den Ausführungen des Senats im Urteil vom 25. Januar 2001 (- 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194, zu III 4 der Gründe) entnimmt, § 613a BGB enthalte den Rechtsgedanken, dass, ungeachtet des Erfordernisses eines rechtsgeschäftlichen Übergangs, bei jedenfalls im Wesentlichen gleichen Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich auch einheitliche Rechtsfolgen, insbesondere ein Widerspruchsrecht für die Arbeitnehmer, anzunehmen seien, besagt dies für den Streitfall nichts, denn der Senat hat sich an dieser Stelle lediglich mit der Auslegung einer landesgesetzlichen Vorschrift befasst. Dagegen führt die Auslegung im Streitfall - wie dargelegt - zu dem Ergebnis, dass ein Widerspruchsrecht für die Arbeitnehmer durch die landesgesetzliche Vorschrift in § 9 Stiftungsgesetz gerade ausgeschlossen ist.

3. Weder die Überleitung der Arbeitsverhältnissee an sich noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts verstoßen des Weiteren gegen Verfassungsrecht. § 9 Abs. 1 Stiftungsgesetz ist formell wirksam. Zudem verstößt die Norm nicht gegen die Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie gegen die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit, Vertragsfreiheit). Ob an der von der Rechtsprechung ursprünglich gegebenen verfassungsrechtlichen Begründung für das damals nicht gesetzlich vorgesehene Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers im Rahmen eines bürgerlich-rechtlichen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs des § 613a BGB (vgl. BAG 2. Oktober 1974 - 5 AZR 504/73 - BAGE 26, 301 = AP BGB § 613a Nr. 1 = EzA BGB § 613a Nr. 1) festzuhalten ist, bedarf dabei keiner Entscheidung (vgl. BAG 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 -BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 c der Gründe; siehe auch 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194, zu III 5 der Gründe).

a) Der Landesgesetzgeber war gesetzgebungsbefugt. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Zwar hat der Bund nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG das Recht, Rahmenvorschriften für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden Personen zu erlassen. Ihm steht außerdem nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat aber der Bund, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach § 613a BGB geregelt (BAG 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 b aa der Gründe).

b) Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde des Klägers (Art. 1 Abs. 1 GG) scheidet aus. Durch den unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen zwingend angeordneten Übergang seines Arbeitsverhältnisses, wird der Kläger weder zum bloßen Objekt staatlichen Handelns noch wird damit einer Sache Vorrang vor der Persönlichkeit des Einzelnen eingeräumt (vgl. hierzu auch: BAG 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194, zu III 5 a der Gründe; 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 c der Gründe). Ergänzend ist in diesem Zusammenhang auf das dem Arbeitnehmer zustehende (außer)ordentliche Kündigungsrecht zu verweisen (BAG 2. Oktober 1974 - 5 AZR 504/73 - BAGE 26, 301 = AP BGB § 613a Nr. 1 = EzA BGB § 613a Nr. 1, zu III 3 c der Gründe; 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - aaO, zu III 5 c der Gründe), das es ausschließt, dass dem Kläger gegen seinen Willen ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werden kann. Dass er dann seinen Arbeitsplatz verliert, verstößt nicht gegen die Menschenwürde.

c) Das Grundrecht der Berufsfreiheit des Klägers (Art. 12 Abs. 1 GG) ist ebenfalls nicht verletzt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG neben der freien Wahl des Berufs als weiteres Schutzgut auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Während es bei der Berufswahl um die Entscheidung des Einzelnen geht, auf welchem Feld er sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle er dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Bei der Wahl des Arbeitsplatzes geht es um die Entscheidung für eine konkrete Betätigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes Arbeitsverhältnis. Gegenstand des Grundrechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ist dementsprechend zunächst der Entschluss des Einzelnen, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen. Dazu zählt namentlich bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners samt den dazu notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der Zutritt zum Arbeitsmarkt. Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in der Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch auf den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Staat den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindert, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingt oder die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangt. Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich aber stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133, zu C III 1 der Gründe; 10. März 1992 - 1 BvR 454/91 ua. - BVerfGE 85, 360, zu C III 1 a der Gründe; 8. Juli 1997 - 1 BvR 1243/95 ua. - BVerfGE 96, 152, zu C I der Gründe; 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205, zu B I 1 der Gründe; 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - AP GG Art. 12 Nr. 112, zu IV 1 der Gründe; 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 ua. - BVerfGE 98, 365, zu C III 1 a der Gründe). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung. Regelungen zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber betreffen den Schutzbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Arbeitsplatzfreiheit (vgl. schon Senat 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 1 b aa der Gründe; vgl. auch ErfK/Dieterich Art. 12 GG Rn. 7; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 91; Willemsen FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 300; APS/Steffan § 613a BGB Rn. 218). Auch der Bundesgesetzgeber hat zur Begründung des Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB die Berufsfreiheit herangezogen (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 20). Eine Berührung des Schutzbereichs ist unabhängig davon, ob eine Gewährträgerhaftung eines Landes für Verbindlichkeiten des neuen Arbeitgebers besteht oder nicht, zu bejahen (im ersteren Fall eine Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG aber wohl verneinend der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361 = AP BGB § 613a Nr. 219 = EzA BGB § 613a Nr. 198, zu I 1 c der Gründe; vgl. hierzu Willemsen FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 300 Fn. 68). Eine bestehende Gewährträgerhaftung kann allenfalls bei der im Weiteren anzustellenden Güterabwägung im Hinblick auf die Ermittlung der (geringen) Schwere des Eingriffs bedeutsam sein.

Die gesetzlich angeordnete Überleitung des Arbeitverhältnisses des Klägers auf Grund § 9 des Stiftungsgesetzes greift danach in das Grundrecht des Klägers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ein. Der Eingriff besteht darin, dass die angegriffene Regelung den Arbeitsvertrag zu dem beklagten Land beendet und ein neuer Arbeitgeber Vertragspartner des Klägers wird. Der Verlust des Arbeitsplatzes beim beklagten Land tritt unmittelbar als Folge des Gesetzes ein. Da der Landesgesetzgeber kein Widerspruchsrecht eingeräumt hat, ist die Regelung zwingend. Der Kläger kann es außer durch Ausspruch einer Kündigung, die allerdings gleichzeitig zum Verlust seines Arbeitsplatzes führt, nicht verhindern, dass ein neuer, von ihm nicht gewählter Arbeitgeber sein Vertragspartner wird.

bb) Dieser Eingriff in die Arbeitsplatzfreiheit des Klägers ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

(1) Bei Eingriffen in die Arbeitsplatzfreiheit können die Prüfungsmaßstäbe des Bundesverfassungsgerichts zu Eingriffen in die Berufswahl bzw. in die Berufsausübungsfreiheit (vgl. hierzu grundlegend BVerfG 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377, 405 ff., zu IV 3 d der Gründe "Apothekenurteil") nicht schematisch angewandt werden. Wirkt sich der gesetzliche Eingriff wie eine objektive Zulassungsschranke aus, so ist dieser nur gerechtfertigt, wenn er zur Sicherung zwingender Gründe des Gemeinwohls erfolgt (vgl. die beiden Warteschleifenentscheidungen des BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133, zu C III 3 der Gründe; 10. März 1992 - 1 BvR 454/91 ua. - BVerfGE 85, 360, zu C III 1 a der Gründe, zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Öffentlichen Dienst auf Grund des Einigungsvertrages). Kommen die Eingriffe dagegen einer Regelung der Berufsausübungsfreiheit unter Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse gleich, so sind diese schon dann verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen dabei nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. st. Rspr. des BVerfG 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - BVerfGE 111, 10, zu B I 1 b der Gründe mwN).

Im Streitfall kommt der Eingriff durch § 9 des Stiftungsgesetzes in das Arbeitsverhältnis nicht einer objektiven Zulassungsschranke, sondern einer reinen Berufsausübungsregelung gleich. Der Sinn des Stiftungsgesetzes liegt gerade darin, die konkreten Arbeitsverhältnisse in jedem Fall und unverändert, wenn auch mit einem anderen Arbeitgeber, aufrechtzuerhalten und zu sichern. Das bewirkt der Hinweis in § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Stiftungsgesetzes, in dem ua. auf § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB verwiesen wird. Auch die betriebliche Altersversorgung wird durch § 9 Abs. 3 des Stiftungsgesetzes aufrechterhalten. Da im Stiftungsgesetz sogar eine zweijährige Veränderungssperre vorgesehen ist, ist der Schutz sogar weiter gehend als bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land, demgegenüber es keinerlei Veränderungssperren gibt, sondern Änderungskündigungen jederzeit möglich sind. Wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat ergeben hat, arbeitet der Kläger auch seit 1. Januar 2004 unverändert an seinem Arbeitsplatz mit den gleichen Arbeitsbedingungen, nur mit der Stiftung als Arbeitgeberin.

(2) Sowohl die Überleitung der Arbeitsverhältnisse als auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts ist durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Unstreitig waren angesichts der bekannt schlechten finanziellen Lage des Landes Berlin besonders die kulturellen Einrichtungen der Hauptstadt gefährdet. Die Schließung eines der drei Opernhäuser durch den Berliner Senat stand greifbar im Raum. Die Gründung einer Stiftung mit der Möglichkeit von Zuwendungen Dritter, insbesondere des Bundes zu erhalten (inzwischen 16,2 Mio. Euro vom Bund und 23 Mio. Euro durch private Spenden), verhinderte diese Schließung, die unstreitig eine Vielzahl von Arbeitsplätzen gefährdet hätte. Das Stiftungsmodell diente und dient damit dazu, den Bestand der drei Berliner Opernhäuser zu sichern. Das stellt auch der Kläger nicht in Abrede. Es handelt sich bei ihnen um sehr traditionsreiche Opernhäuser, deren kulturelle Bedeutung nicht nur für Berlin von überragender Bedeutung ist, sondern die auch, wenn man sich ihren Standort in der Hauptstadt vor Augen führt, für das kulturelle Leben, die kulturelle Vielfalt und die kulturelle Identität der Bundesrepublik Deutschland insgesamt wie auch über die Landesgrenzen hinaus von großer Wichtigkeit sind. Von Wahrzeichen Berlins oder auch der Bundesrepublik Deutschland insgesamt zu sprechen, ist sicher nicht verfehlt. Zum Bestand der drei Berliner Opernhäuser gehört auch ihre Funktionsfähigkeit über den Übergang auf die "Stiftung Oper in Berlin" hinaus. Es hätte wenig Sinn ergeben, den finanziellen Fortbestand aller drei Opern zu sichern, nur um dann den Zusammenbruch der personellen Strukturen hinnehmen zu müssen.

(3) Die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse nach § 9 Abs. 1 Stiftungsgesetz stellt auch keine unverhältnismäßige Regelung dar.

Die Regelung ist geeignet, in personeller Hinsicht den Bestand und die Funktionsfähigkeit der drei Opernhäuser zu erhalten. Die Regelung war auch erforderlich. Die vor dem Hintergrund der allgemein bekannten schlechten Finanzlage Berlins stattgehabte Diskussion um eine Schließung eines der drei Opernhäuser ist zwischen den Parteien unstreitig. Dafür, dass ein Auseinanderbrechen der Opernbetriebe in personeller Hinsicht sogar konkret drohte, spricht, dass der Kläger für seinen ersten Widerspruch, vom 9. Januar 2004, ein vorformuliertes Schreiben verwandte. Der Zusammenbruch wäre tatsächlich erfolgt, wenn entweder ein Großteil der Belegschaft oder auch ein kleinerer Teil der Arbeitnehmer, so jene in Schlüsselstellungen beschäftigt waren, den Übergang der Arbeitsverhältnisse hätten verhindern können. Hätten die 1.669 von insgesamt 2.000 betroffenen Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben, nicht trotz des Widerspruchs ihre Tätigkeit bei der Stiftung fortgesetzt, hätte der Opernbetrieb eingestellt oder zumindest für längere Zeit unterbrochen werden müssen. Dem konnte der Landesgesetzgeber nur durch die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse begegnen. Die Erforderlichkeit ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil - bei Einräumung eines Widerspruchsrechts - eine Beibehaltung der Arbeitgeberposition durch das beklagte Land und der Abschluss sog. Personalgestellungsverträge, nach denen der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt, in Betracht käme. Diese Vorgehensweise beinhaltete aber einen Systemwechsel. Das Gebot der Erforderlichkeit verlangt nur, innerhalb desselben Systems ein milderes Mittel zu wählen (ErfK/Dieterich Einl. GG Rn. 27).

Die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, denn die Regelung erweist sich bei einer Abwägung zwischen dem Gemeinschaftsgut, dem sie dient, mit der Schwere des Eingriffs als angemessen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, aus welchen Gründen die von einem Arbeitnehmer einmal getroffene Wahl des konkreten Vertragspartners schutzwürdig ist. Dem Arbeitnehmer kann es zum einen um die Person des Vertragspartners gehen bzw. um die persönliche Verbindung in dem Arbeitsverhältnis. Diese Vorstellung liegt auch der durch Gesetz allerdings durchbrechbaren Auslegungsregel des § 613 Satz 2 BGB zugrunde, wonach der Anspruch auf Leistung der Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist. Zum anderen muss der Arbeitnehmer im zum selben Arbeitgeber fortbestehenden Arbeitsverhältnis unter Umständen weniger mit einer Veränderung bzw. Verschlechterung der Arbeitsbedingungen rechnen. Letztlich besteht die Gefahr, dass ein neuer Arbeitgeber gegebenenfalls als Schuldner weniger potent als der frühere Arbeitgeber ist. Eine Abwägung dieser Interessen mit den vom Landesgesetzgeber verfolgten Gemeinwohlbelangen führt zu dem Ergebnis, dass die mit § 9 Stiftungsgesetz zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse angemessen ist. Vernachlässigbar ist im öffentlichen Dienst das personale Element, dh. die persönliche Verbindung zum Arbeitgeber. Der Kläger war und ist Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, in dem zahlreiche Arbeitnehmer in hierarchischen Strukturen arbeiten. Der Arbeitgeber war vorher eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und ist nunmehr eine Stiftung des öffentlichen Rechts. Aus Sicht des Arbeitnehmers hat sich insoweit lediglich die Rechtsform geändert.

Im Übrigen bestehen gegen die Angemessenheit der Maßnahme jedenfalls dann keine Bedenken, wenn sich die Arbeitsbedingungen nicht wesentlich verändern und dem Arbeitnehmer mit dem neuen Arbeitgeber ein vergleichbar potenter Schuldner gegenübersteht. Im Streitfall war eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen weder konkret noch abstrakt zu befürchten und ist bis heute offensichtlich nicht eingetreten. Dafür, dass sich die aus der verschiedenen Trägerschaft der Opernhäuser ergebenden Unterschiede insoweit tatsächlich auswirken, spricht nichts. Zwar gelten die zuvor anwendbaren Tarifverträge gegebenenfalls nicht mehr normativ, sondern unter Umständen nur noch einzelvertraglich. Auch ist bei kongruenter Tarifbindung eine Ablösung der Tarifverträge durch andere Tarifverträge denkbar. Andererseits waren und sind - wie die Erfahrungen der letzten Jahre zeigen - die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes ohnehin nicht mehr sakrosankt. Jedenfalls ist die vom Kläger herauf beschworene Gefahr viel zu abstrakt, um hieraus eine echte Verschlechterung und damit einen intensiven Eingriff in Grundrechtspositionen des Klägers ableiten zu können. Das gilt auch für den Einwand des Klägers, er hätte beim Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses beim beklagten Land weiter gehende Versetzungsmöglichkeiten als bei der Stiftung. Dieser Vortrag ist überdies nicht substantiiert. Es ist unklar, welche Bühnen der Kläger meint, wie viel Bühnenarbeiter dort beschäftigt sind und wie im Falle einer Kündigung ggf. eine Sozialauswahl auszusehen hätte. Zudem widerlegen die von dem beklagten Land genannten Zahlen den Vortrag des Klägers. Schließlich ist auf die in § 9 Abs. 1 Satz 2 des Stiftungsgesetzes geregelte Veränderungssperre für die Arbeitsbedingungen hinzuweisen, die bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land nicht gegolten hätte.

Dem Kläger steht außerdem ein im Wesentlichen gleich potenter Schuldner gegenüber. Insoweit ist der Hinweis des beklagten Landes auf § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO erheblich, denn sowohl bei dem beklagten Land als auch bei der Stiftung ist die Insolvenz ausgeschlossen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben erhält die Stiftung gemäß § 4 Abs. 4 Stiftungsgesetz außerdem einen jährlichen Zuschuss vom beklagten Land, was nach dem vorgesehenen Fünfjahresplan und den zu den Akten gereichten Unterlagen unwidersprochen gesichert ist. Die bauliche Unterhaltung der Opernhäuser obliegt zudem dem beklagten Land. Soweit der Kläger weiter rügt, die rechtstechnische Konstruktion umgehe wegen der geplanten Möglichkeit der Privatisierung Arbeitnehmerschutzvorschriften, so ist dieser Einwand zum einen nicht nachvollziehbar und zum anderen schon deshalb unerheblich, weil gemäß § 10 Abs. 6 des Stiftungsgesetzes die Stiftung Arbeitgeberin der auf sie vom beklagten Land übergegangenen Arbeitsverhältnisse bliebe.

Insgesamt erweist sich der Eingriff in die Rechtspositionen der Arbeitnehmer als gering gegenüber dem Interesse des beklagten Landes an der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Opernhäuser.

d) Es verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ein Arbeitnehmer bei rechtsgeschäftlichen Betriebsübergängen dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann und die bei den Berliner Opernhäusern beschäftigten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse gesetzlich übergeleitet wurden, nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt allein aus der Ungleichbehandlung vergleichbarer Fallgruppen noch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein darauf bezogener Verstoß liegt erst vor, wenn die Ungleichbehandlung nicht in ausreichendem Maß gerechtfertigt werden kann. Hierfür stellt das Bundesverfassungsgericht differenzierte Anforderungen (Einzelheiten bei: Bryde Jura 1999, 36; Jarass NJW 1997, 2545). Sie bestimmen sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand und den jeweiligen Differenzierungsmerkmalen und reichen vom bloßen Willkürverbot hin bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse (weitere Nachweise bei BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8 = AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 = EzA GG Art. 3 Nr. 101, zu B II 3 c cc der Gründe). Der Landesgesetzgeber hat im Streitfall einen zwingenden Übergang eines Arbeitsverhältnisses angenommen, ohne den Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht zuzubilligen. Er knüpft damit nicht an personenbezogene Unterschiede, sondern an unterschiedliche Sachverhalte an. Die rechtfertigenden Gründe für den zwingenden Übergang der Arbeitsverhältnisse sind bereits im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG gewürdigt worden. Einen weiter gehenden Schutz gewährt der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfG 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - BVerfGE 111, 10, zu B I 2 a aa der Gründe mwN).

4. Die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse widerspricht schließlich nicht Europäischem Recht. Zum einen ist die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ausweislich ihres Art. 1 Nr. 1 unanwendbar, da der Betriebsübergang nicht auf vertraglicher Grundlage iSv. Art. 1 Nr. 1 Buchst. a Richtlinie 2001/23/EG beruhte (vgl. dazu: KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 72, 77 mwN). Außerdem ist der Schutz, den die Betriebsübergangsrichtlinie bildet, dann gegenstandslos, wenn der Betroffene selbst auf Grund seiner eigenen freien Entscheidung das Arbeitsverhältnis nach dem Übergang mit dem neuen Unternehmensinhaber nicht fortsetzen will. Daraus folgt, dass es kein europäisches Grundrecht auf Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gibt (EuGH 16. Dezember 1992 - verb. Rs. C-132/91, C-138/91, C-139/91 - EuGHE I 1992, 6577 = AP BGB § 613a Nr. 97 = EzA BGB § 613a Nr. 105, zu Rn. 32, 35 f.; BAG 22. Februar 2005 - 3 AZR 499/03 (A) - AP UmwG § 168 Nr. 1 = EzA UmwG § 126 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 a cc der Gründe).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.