Gründe

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann nicht dahinstehen, ob die Parteien die Verlängerung des Arbeitsvertrags bis zum 30. April 2003 erst in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2003 vereinbart haben oder ob die Verlängerungsvereinbarung bereits zuvor mündlich in dem Telefongespräch am 18. Dezember 2002 zwischen der Klägerin und der Personalsachbearbeiterin des Beklagten erfolgt ist. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass die Befristung zum 30. April 2003, sofern sie am 18. Dezember 2002 mündlich vereinbart wurde, nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig ist und, wenn sie erst in dem Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2003 vereinbart wurde, nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gestützt werden kann. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung durch die Klägerin nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Das Landesarbeitsgericht hat aber übersehen, dass die Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt sein könnte, wenn sie in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2003 formwirksam vereinbart wurde. In diesem Fall könnte der Sachgrund für die Befristung darin bestehen, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Konkurrentenklage um die von der Klägerin besetzte Stelle anhängig war und der Beklagte deshalb ein berechtigtes Interesse an einer nur befristeten Beschäftigung der Klägerin gehabt haben könnte. Dies konnte der Senat nicht abschließend beurteilen, da das Landesarbeitsgericht die dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen bislang nicht getroffen hat.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass eine möglicherweise in dem Telefongespräch am 18. Dezember 2002 zwischen der Klägerin und der Personalsachbearbeiterin des Beklagten mündlich vereinbarte Befristung zum 30. April 2003 nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig ist.

1. Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine nur mündlich vereinbarte Befristung ist nach § 125 Satz 1 BGB nichtig und hat nach § 16 Satz 1 TzBfG die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Folge. Das gilt auch für die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG (KR-Lipke 7. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 367; ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 141). Denn auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags enthält eine Befristung (BAG 15. Januar 2003 - 7 AZR 535/02 - AP TzBfG § 14 Nr. 1, zu II 3 a der Gründe). Ebenso verhält es sich entgegen der Auffassung des Beklagten bei der Vereinbarung eines sog. unselbständigen Annex-Vertrags. Dabei unterliegt zwar nicht dieser, sondern der durch den Annex verlängerte Vertrag der Befristungskontrolle. Das ändert aber nichts daran, dass mit dem Annex-Vertrag ein neuer Beendigungstermin vereinbart wird. Dabei handelt es sich um eine Befristung, die nach § 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform bedarf.

2. Hiernach ist eine möglicherweise in dem Telefongespräch am 18. Dezember 2002 mündlich vereinbarte Befristung nichtig. Die Befristung wurde nicht durch die Unterzeichnung des die Befristung enthaltenden schriftlichen Arbeitsvertrags durch die Klägerin am 8. Januar 2003 rückwirkend wirksam. Eine derartige Rechtsfolge ergibt sich nicht aus § 141 BGB.

a) Nach § 141 Abs. 1 BGB ist die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts durch denjenigen, der es vorgenommen hat, als erneute Vornahme zu beurteilen. Die Bestätigung hat keine rückwirkende Kraft. Das Rechtsgeschäft gilt erst vom Zeitpunkt der Bestätigung an (vgl. BGH 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98 - NJW 1999, 3704, 3705, zu III 2 b bb der Gründe; Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 141 Rn. 8; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 141 Rn. 11; Erman/Palm BGB 10. Aufl. § 141 Rn. 6; Staudinger/Roth BGB Neubearbeitung 2003 § 141 Rn. 25). Allerdings sind die Parteien, die einen nichtigen Vertrag bestätigen, nach § 141 Abs. 2 BGB im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre. Die Vorschrift sieht eine schuldrechtliche Rückwirkung in dem Verhältnis der Vertragsparteien zueinander vor, weil es in der Regel ihren Interessen entspricht, den zunächst nichtigen, später wirksam gewordenen Vertrag auch in der Zeit zwischen dem Vertragsschluss und der Bestätigung zu erfüllen (Erman/Palm aaO Rn. 7; Staudinger/Roth aaO Rn. 26; Soergel/Hefermehl aaO). Die Regelung des § 141 Abs. 2 BGB ist jedoch auf die nach Vertragsbeginn erfolgte schriftliche Niederlegung einer mündlich und damit formnichtig getroffenen Befristungsabrede nicht anwendbar (vgl. etwa APS/Backhaus 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 479; ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 151; KR-Spilger 7. Aufl. Anhang 1 zu § 623 BGB Rn. 101 ff.; aA Bauer DB 2001, 2526, 2528; Straub NZA 2001, 919, 927). Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Der mündlich geschlossene Arbeitsvertrag ist - abgesehen von der Befristung - von Anfang an wirksam und bildet die rechtliche Grundlage für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten der Parteien. Aus der Befristung als solcher ergeben sich keine Ansprüche, die schon für die Zeit vor der Bestätigung erfüllt werden könnten. Bei einer zunächst formnichtigen, später schriftlich festgehaltenen Befristung hat die Vorschrift daher keinen Anwendungsbereich (BAG 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen <zVv.>).

Die Vorschrift kann auf die nachgeholte Befristungsabrede auch nicht analog angewandt werden. Selbst wenn angenommen würde, das Gesetz zur Schriftform sei lückenhaft, weil der Gesetzgeber den Fall der Nachholung nicht geregelt habe, steht der analogen Anwendung im Wege teleologischer Auslegung Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses in § 14 Abs. 4 TzBfG entgegen. Das Schriftformerfordernis bezweckt im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Befristung, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne weitere rechtsgeschäftliche Erklärung führt, die Gewährleistung größtmöglicher Rechtssicherheit. Der Arbeitnehmer soll bei Vertragsbeginn durch das Lesen der Vereinbarungen erkennen, dass er keinen Dauerarbeitsplatz erhält, um ggf. den Vertragsschluss zu Gunsten anderer Angebote ablehnen zu können. Außerdem dient das Schriftformerfordernis der Beweiserleichterung. Dadurch soll unnötiger Streit der Parteien über das Vorliegen und den Inhalt einer Befristung vermieden werden (BT-Drucks. 14/626 S. 11 zu § 623 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; BAG 3. September 2003 - 7 AZR 106/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 4 = EzA TzBfG § 14 Nr. 4, zu 2 b der Gründe). Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn die analoge Anwendung des § 141 Abs. 2 BGB der Geltendmachung der Formnichtigkeit einer zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung entgegenstünde. Dies eröffnete die Möglichkeit, darüber zu streiten, ob überhaupt mündlich eine Befristung vereinbart wurde, die im Nachhinein bestätigt werden konnte. Auch ein derartiger Streit sollte durch das Schriftformerfordernis gerade verhindert werden (BAG 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zVv., zu B I 4 a aa der Gründe).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine möglicherweise am 18. Dezember 2002 mündlich vereinbarte Befristung durch die spätere schriftliche Fixierung in dem von der Klägerin am 8. Januar 2003 unterzeichneten Arbeitsvertrag nicht rückwirkend wirksam geworden. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Bestätigung im Streitfall erfüllt sein sollten, wirkte die Bestätigung nicht auf den Vertragsschluss am 18. Dezember 2002 zurück, sondern entfaltete Wirkung nur für die Zukunft und stünde der Geltendmachung der Unwirksamkeit der mündlich vereinbarten Befristung nicht entgegen.

3. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Berufung der Klägerin auf den Formmangel nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.

a) Die Berufung auf einen Formmangel durch eine Vertragspartei ist nur ausnahmsweise treuwidrig. Das kann wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens der Fall sein, wenn der Vertragspartner trotz des Formmangels auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauen durfte und die den Formmangel geltend machende Vertragspartei sich dadurch zu ihrem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1, zu B I 2 a der Gründe mwN).

b) Derartige Umstände sind vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt und vom Beklagten nicht vorgetragen worden. Selbst wenn die Personalsachbearbeiterin des Beklagten mit der Klägerin in dem Telefongespräch am 18. Dezember 2002 vereinbart haben sollte, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30. April 2003 verlängert wird und die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags durch die Klägerin im neuen Jahr erfolgt, wäre die Berufung der Klägerin auf den Formmangel nicht treuwidrig. Allein auf Grund des vom Beklagten behaupteten Einverständnisses der Klägerin mit dieser Vorgehensweise konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass die Befristung auch ohne Einhaltung der Schriftform wirksam sein würde. Nach Darstellung des Beklagten hat nicht die Klägerin darauf hingewirkt, dass der schriftliche Vertrag von ihr erst im Januar 2003 unterzeichnet wurde. Vielmehr war es die Personalsachbearbeiterin des Beklagten, die der Klägerin diesen Vorschlag unterbreitet hat. Die Klägerin hat sich damit lediglich einverstanden erklärt. Damit hat sie keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, den Formmangel nicht geltend zu machen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Klägerin die beim Arbeitsgericht anhängige Konkurrentenklage wegen der Besetzung ihrer Stelle bekannt war. Das Bewusstsein des Arbeitnehmers, dass die Befristung sachlich gerechtfertigt sein könnte, steht der Geltendmachung der Formnichtigkeit der Befristung nicht entgegen.

c) Soweit der Beklagte der Auffassung sein sollte, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, weil sie trotz ihres Einverständnisses mit der befristeten Vertragsverlängerung und der am 8. Januar 2003 erfolgten Unterzeichnung des die Befristung enthaltenden schriftlichen Arbeitsvertrags eine Befristungskontrollklage erhoben hat, verkennt der Beklagte die Gesetzeslage im Befristungskontrollrecht. Die Klägerin ist trotz nachgeholter schriftlicher Vereinbarung einer Befristung nicht gehindert, deren Unwirksamkeit geltend zu machen. Bei vertraglichen Befristungsabreden ist es regelmäßig erlaubt, sie auf ihre Zulässigkeit zu überprüfen. Das folgt unmittelbar aus § 17 Satz 1 TzBfG. Vertragsschluss und Klage sind nicht widersprüchlich im Sinne eines Verstoßes gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB (BAG 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zVv., zu B III 2 der Gründe).

II. Sollte die Befristung zum 30. April 2003 erst in dem von der Klägerin am 8. Januar 2003 unterzeichneten Arbeitsvertrag vereinbart worden sein oder in diesem Arbeitsvertrag eine weitere, von einer zuvor mündlich verabredeten Befristung unabhängige Befristungsabrede getroffen worden sein, genügte die Befristung zwar dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Der Senat konnte aber nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung auch im Übrigen wirksam wäre. Die Befristung könnte zwar nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gestützt werden. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat aber übersehen, dass die Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG durch einen Sachgrund gerechtfertigt sein könnte. Zur Beurteilung dieser Frage bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen seitens des Landesarbeitsgerichts.

1. Die möglicherweise in dem Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2003 vereinbarte Befristung ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Eine Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine Verlängerung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG liegt nur vor, wenn sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und lediglich die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Vertragsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, der ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig ist, weil mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG 15. Januar 2003 - 7 AZR 535/02 - AP TzBfG § 14 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe; 15. Januar 2003 - 7 AZR 346/02 - BAGE 104, 244 = AP TzBfG § 14 Nr. 2 = EzA TzBfG § 14 Nr. 2, zu II 2 a der Gründe, jeweils mwN).

b) Durch den Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags am 8. Januar 2003 konnte der vorangegangene, bis 31. Dezember 2002 befristete Vertrag nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG verlängert werden, da dessen Vertragslaufzeit bereits abgelaufen war. Es handelt sich daher um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, der ohne Sachgrund wegen des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig ist.

2. Die in dem schriftlichen Arbeitsvertrag möglicherweise vereinbarte Befristung zum 30. April 2003 könnte aber nach § 14 Abs. 1 TzBfG durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beim Arbeitsgericht eine Konkurrentenklage um die der Klägerin zugewiesene Stelle anhängig war und der Beklagte deshalb ein berechtigtes Interesse daran gehabt haben könnte, die Stelle nicht endgültig zu besetzen. Dies hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht geprüft.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe keinen Sachgrund für die Befristung geltend gemacht, sondern diese nur auf § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt. Das trifft nur insoweit zu, als sich der Beklagte zur Rechtfertigung der Befristung nicht ausdrücklich auf § 14 Abs. 1 TzBfG berufen hat. Der Beklagte hat aber vorgetragen, er sei nicht in der Lage gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin über den 31. Dezember 2002 hinaus unbefristet fortzusetzen, weil er sich im Zusammenhang mit der beim Arbeitsgericht anhängigen Konkurrentenklage gegenüber dem dortigen Kläger verpflichtet gehabt habe, die ausgeschriebene, der Klägerin vorübergehend zugewiesene Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss der Konkurrentenklage nicht dauerhaft zu besetzen. Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht nicht gewürdigt. Der Sachverhalt ist grundsätzlich geeignet, die Befristung des Arbeitsvertrags mit der Klägerin nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich zu rechtfertigen. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beklagte die Befristung nicht ausdrücklich auf diesen Tatbestand gestützt hat. Die Wirksamkeit einer Befristung hängt grundsätzlich nur davon ab, ob der Rechtfertigungsgrund für die Befristung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv vorgelegen hat (BAG 5. Juni 2002 - 7 AZR 241/01 - BAGE 101, 262 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 13 = EzA BGB § 620 Nr. 193, zu II 1 a der Gründe mwN). Das Gericht hat die Wirksamkeit der Befristung unter Berücksichtigung aller von den Parteien vorgetragenen tatsächlichen Umstände zu prüfen.

b) Die Anhängigkeit einer Konkurrentenklage um eine zu besetzende Stelle kann die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem bis zur Entscheidung über die Konkurrentenklage auf dieser Stelle eingesetzten Arbeitnehmer sachlich rechtfertigen. Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen Tatbestand, der den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG aufgezählten Sachgründen zuzuordnen ist. Dieser Tatbestand kann jedoch als sonstiger Sachgrund die Befristung des Arbeitsvertrags rechtfertigen.

aa) Die Aufzählung von Sachgründen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG ist nicht abschließend, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt. Dadurch sollen weder andere von der Rechtsprechung bisher anerkannte noch weitere Sachgründe für die Befristung ausgeschlossen werden (BT-Drucks. 14/4374 S. 18). Auch die Richtlinie 1999/70/EG des Rates zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 28. Juni 1999 steht der Anerkennung weiterer, in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht erwähnter Sachgründe nicht entgegen. Die Richtlinie und die Rahmenvereinbarung verlangen von den Mitgliedstaaten nur die Ergreifung einer der drei in § 5 Nr. 1 Buchst. a) bis c) der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge. Durch die Regelung in § 14 Abs. 1 TzBfG hat sich der nationale Gesetzgeber für das Erfordernis sachlicher Gründe (§ 5 Nr. 1 Buchst. a) der Rahmenvereinbarung) entschieden. Es ergibt sich aber weder aus der Richtlinie noch aus der Rahmenvereinbarung, dass die sachlichen Gründe in der Regelung des nationalen Rechts abschließend genannt sein müssen (BAG 13. Oktober 2004 - 7 AZR 218/04 - EzA TzBfG § 17 Nr. 6, auch zVv., zu III 2 b aa der Gründe; zweifelnd KR-Lipke 7. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 28, 29). Allerdings können sonstige, in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht genannte Sachgründe die Befristung eines Arbeitsvertrags nur rechtfertigen, wenn sie den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG entsprechen und den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG genannten Sachgründen von ihrem Gewicht her gleichwertig sind (ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 5; Sievers TzBfG § 14 Rn. 198). Auch nach der vor In-Kraft-Treten des TzBfG bestehenden Rechtslage waren die von der Rechtsprechung im Rahmen der Befristungskontrolle nach § 620 BGB anerkannten Befristungstatbestände nicht abschließend. War eine nahtlose Einordnung in die anerkannten Typen von Befristungsgründen nicht möglich, war zu prüfen, ob nach den Wertungsmaßstäben der bisherigen Rechtsprechung ein sachlicher Grund für die Befristung anzunehmen war. Das war der Fall, wenn ein rechtlich anerkennenswertes Interesse - in der Regel des Arbeitgebers - daran bestand, anstelle eines unbefristeten ein befristetes Arbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG 23. Januar 2002 - 7 AZR 611/00 - BAGE 100, 204 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 230 = EzA BGB § 620 Nr. 185, zu II 2 a der Gründe mwN). Entsprechendes gilt nach In-Kraft- Treten des TzBfG für die Anerkennung weiterer, in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht genannter Befristungstatbestände (vgl. Sievers TzBfG aaO).

bb) Die Anhängigkeit einer Konkurrentenklage um eine dauerhaft zu besetzende Stelle ist nach den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG zum Ausdruck gekommenen Wertungsmaßstäben geeignet, die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem vorübergehend auf dieser Stelle eingesetzten Arbeitnehmer bis zur Entscheidung über die Konkurrentenklage zu rechtfertigen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags gerechtfertigt, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Ein Sachgrund für die Befristung liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG auch vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers beschäftigt wird. Von der Rechtsprechung ist - auch für die Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG - anerkannt, dass die für einen späteren Zeitpunkt geplante anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls dann sachlich rechtfertigt, wenn der Arbeitgeber mit dem anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer bereits vertraglich gebunden ist (BAG 13. Oktober 2004 - 7 AZR 218/04 - EzA TzBfG § 17 Nr. 6, auch zVv., zu III 2 b aa der Gründe; vgl. zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des TzBfG: BAG 6. November 1996 - 7 AZR 909/95 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 188 = EzA BGB § 620 Nr. 146). Diesen Befristungstatbeständen ist gemeinsam, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einer nur zeitlich begrenzten Beschäftigung hat, weil er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem befristet eingestellten Arbeitnehmer auf Grund konkreter Tatsachen damit rechnen muss, dass er diesen nur für eine vorübergehende Zeit beschäftigen kann. Das trifft auch für einen Arbeitgeber zu, der eine Stelle zwar dauerhaft mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer besetzen will, aber wegen einer von einem Dritten erhobenen Konkurrentenklage damit rechnen muss, die Stelle auf Dauer diesem übertragen zu müssen. Unter diesen Umständen besteht ein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers am Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags für die voraussichtliche Dauer der Konkurrentenklage. Andernfalls müsste der Arbeitgeber das Risiko eingehen, sich gegenüber dem Dritten schadensersatzpflichtig zu machen, sofern er die Stelle dauerhaft besetzt und sich später herausstellt, dass die Stelle mit dem Dritten hätte besetzt werden müssen. Das kann dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden.

cc) Die zur Jahreswende 2002/2003 beim Arbeitsgericht anhängige Konkurrentenklage um die mit der Klägerin vorübergehend besetzte Stelle und die seitens des Beklagten gegenüber dem Konkurrenten übernommene Verpflichtung, die Stelle bis zur Entscheidung über die Konkurrentenklage nicht dauerhaft anderweitig zu besetzen, war daher geeignet, die Befristung des Arbeitsvertrags mit der Klägerin sachlich zu rechtfertigen, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu prognostizieren war, dass der von dem Konkurrenten angestrengte Rechtsstreit zumindest bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit am 30. April 2003 anhängig sein würde. Dazu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dies ist von ihm nachzuholen.

3. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG ist allerdings, dass in dem von der Klägerin am 8. Januar 2003 unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag eine eigenständige Befristung vereinbart und nicht lediglich eine zuvor mündlich getroffene Befristungsvereinbarung schriftlich niedergelegt wurde. Das ist vom Landesarbeitsgericht aufzuklären und durch Auslegung der von den Parteien abgegebenen Erklärungen zu ermitteln. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Sachbearbeiterin des Beklagten nach dessen eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht zum Abschluss von Arbeitsverträgen nicht berechtigt ist. Das könnte dem behaupteten mündlichen Vertragsschluss am 18. Dezember 2002 ebenso entgegenstehen wie der Vortrag des Beklagten, in dem Telefongespräch sei vereinbart worden, dass die Klägerin den schriftlichen Vertrag im neuen Jahr unterzeichnen werde. Nach § 154 Abs. 2 BGB ist ein Vertrag, dessen Beurkundung verabredet worden ist, im Zweifel nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Die Anwendung des § 154 Abs. 2 BGB könnte allerdings im Streitfall daran scheitern, dass die Klägerin ihre Tätigkeit am 2. Januar 2003 fortgesetzt hat, obwohl der schriftliche Vertrag noch nicht von ihr unterzeichnet war.

Sollte die weitere Sachaufklärung durch das Landesarbeitsgericht ergeben, dass die Befristung nicht erst in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2003 vereinbart wurde, sondern bereits mündlich in dem Telefongespräch am 18. Dezember 2002, wäre die Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig und bei Vertragsbeginn am 1. Januar 2003 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Dieses könnte zwar durch eine in dem von der Klägerin am 8. Januar 2003 unterzeichneten Arbeitsvertrag erneut vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG nachträglich wirksam befristet worden sein. Voraussetzung dafür wäre aber, dass die Parteien auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen abgegeben und nicht nur die zuvor mündlich vereinbarte Befristung schriftlich festgehalten haben (BAG 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zVv., zu B I 4 b der Gründe). Auch das ist ggf. vom Landesarbeitsgericht aufzuklären.

III. Über die Kosten der Revision hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der neuen Entscheidung zu befinden.