Gründe

Die Revision des beklagten Landkreises ist begründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber entgegen der Auffassung der Vorinstanzen unbegründet.

A. Die Klage ist zulässig. Der noch nicht im Ruhestand befindliche Kläger hat ein schützenswertes Interesse an der Feststellung, ob der beklagte Landkreis ihm wegen seiner Beschäftigung in der Zeit zwischen dem 10. Juni 1996 und dem 31. Juli 2001 einen Anspruch auf Zusatzversorgung verschaffen muss.

B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger eine Zusatzversorgung zu verschaffen, als wäre er während des Streitzeitraums bei der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg versichert gewesen. Eine solche Versicherungspflicht bestand nicht.

I. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger im Streitzeitraum jedenfalls nicht im Wesentlichen Tätigkeiten verrichtet hat, die nach dem TV Ang aöS mit Stundenvergütung zu entgelten waren. Er hat zu Protokoll erklären lassen, dass er "in nicht unerheblichem Umfang Arbeiten ausgeführt habe, die nach dem Tarifvertrag in Stundenlohn zu entlohnen wären". Er hat dabei wegen der Größenordnung auf den Kläger im Parallelverfahren - 3 AZR 415/03 - verwiesen, der vorgetragen hat, etwa 30 % seiner Tätigkeiten seien auch nach dem Tarifvertrag mit Stundenvergütung zu entgelten gewesen.

II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, das bei seiner Entscheidung zu Gunsten des Beklagten von einem entsprechenden Sachverhalt ausgegangen ist, hat der Kläger auf dieser tatsächlichen Grundlage für den Streitzeitraum keinen Zusatzversorgungsanspruch erworben.

1. Die Arbeitsverträge des Klägers vom 9. Oktober 1996 und 24. September 1997 räumen keinen Anspruch auf Zusatzversorgung ein. Sie nehmen zur Regelung der Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses lediglich den TV Ang aöS in Bezug.

2. Der Kläger hat für die Dauer des Arbeitsverhältnisses als Fleischkontrolleur auch keinen Anspruch auf Versicherung bei der Zusatzversorgungskasse nach dem auf Grund einzelvertraglicher Inbezugnahme anwendbaren TV Ang aöS. Dieser Tarifvertrag gibt weder nach seinem Wortlaut einen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung noch ist dieser Tarifvertrag wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Wege der Rechtskontrolle so anzuwenden, dass sich daraus für einen Arbeitnehmer wie den Kläger ein arbeitsvertraglich vermittelter tarifvertraglicher Versorgungsverschaffungsanspruch ergibt.

a) Anders als der Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der nicht vollbeschäftigten amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure in öffentlichen Schlachthöfen und in Einfuhruntersuchungsstellen (TV Ang iöS) räumt der arbeitsvertraglich in Bezug genommene TV Ang aöS einen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung nicht ein. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV). Dieser Tarifvertrag ist von der einzelvertraglichen Inbezugnahme des TV Ang aöS nicht mit umfasst. Auf die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die in den Geltungsbereich des TV Ang aöS fallen, findet der Versorgungs-TV keine Anwendung: Die betreffende Arbeitnehmergruppe wird weder in § 1 Versorgungs-TV genannt noch ergibt sich für sie etwas aus der allgemeinen Regelung in § 1 Abs. 1 Buchst. a Versorgungs-TV, wonach dieser Tarifvertrag für Arbeitnehmer im Geltungsbereich des BAT gilt; zu ihnen gehören die Arbeitnehmer im Bereich des TV Ang aöS ausdrücklich nicht (§ 3 Buchst. r bb und cc BAT).

b) Die tarifvertragliche Ungleichbehandlung der Angestellten in der Fleischbeschau innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe bei der Zusatzversorgung ist grundsätzlich nicht gleichheitswidrig. Dies hat der Senat mehrfach entschieden und im Einzelnen begründet (17. Oktober 1995 - 3 AZR 882/94 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 132 mit zustimmender Anmerkung Wiedemann = EzA GG Art. 3 Nr. 49; 24. Juni 1998 - 3 AZR 4/97 - ZTR 1999, 83, zu I 3 c der Gründe; 4. April 2000 - 3 AZR 729/98 - AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 19, zu III 4 a der Gründe = RdA 2001, 110, 112 mit insoweit zustimmender Anmerkung Dieterich). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Die tarifvertragliche Ungleichbehandlung in den beiden von denselben Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifverträgen ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, weil der TV Ang aöS für den Regelfall Stückvergütung vorsieht, während nach dem TV Ang iöS Stundenvergütung geschuldet ist. Die mit der tarifvertraglichen Begründung eines Anspruchs auf Stückvergütung verbundene Möglichkeit, durch Arbeitsverdichtung eine höhere Vergütung pro Stunde zu erreichen und sich gleichzeitig erweiterte zeitliche Möglichkeiten zu verschaffen, in dem von den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative (vgl. Anmerkung Dieterich RdA 2001, 112, 117) erkennbar als typisch unterstellten Fall einer selbständigen Haupttätigkeit (vgl. § 9 TV Ang aöS) gesteigerte Einnahmen zu erzielen, rechtfertigt die Ungleichbehandlung der beiden Beschäftigtengruppen sachlich.

c) Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch dann keinen tarifvertraglichen Anspruch auf Zusatzversorgung, wenn man die Erkenntnisse des Senats in seinen Urteilen vom 24. Juni 1998 (- 3 AZR 4/97 - ZTR 1999, 83) und vom 4. April 2000 (- 3 AZR 729/98 - AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 19) und den Umstand mit einbezieht, dass der Kläger tatsächlich im gesamten Streitzeitraum ausschließlich Stundenvergütung erhalten hat.

Der Senat hat in den genannten Urteilen einen Verstoß des TV Ang aöS und des TV Ang iöS, eines gemeinsam von denselben Tarifvertragsparteien geschaffenen Regelwerks, gegen Art. 3 Abs. 1 GG mit der Konsequenz eines Zusatzversorgungsanspruchs auch für Arbeitnehmer im Geltungsbereich des TV Ang aöS nur angenommen, soweit in diesem Regelwerk ein Anspruch auf Verschaffung von Zusatzversorgung auch ausgeschlossen ist, wenn der Angestellte im Geltungsbereich des TV Ang aöS ausschließlich oder im Wesentlichen Tätigkeiten gegen Stundenvergütung verrichtete.

Die Entscheidungen stellen nicht darauf ab, ob Stundenvergütung bezogen wurde, sondern ob Tätigkeiten gegen Stundenvergütung geleistet wurden, also Tätigkeiten, für die tarifvertraglich Stundenvergütung geschuldet war. Beim Kläger war dies im Streitzeitraum nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es für die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG entscheidend darauf an, ob es um Tätigkeiten geht, für die nach dem Tarifvertrag Stundenvergütung geschuldet ist, und nicht darauf, ob tatsächlich Stundenvergütung gezahlt worden ist. Die Kontrolle eines Tarifwerks an Hand des allgemeinen Gleichheitssatzes betrifft die dort getroffenen Regelungen, die durch sie von den Tarifvertragsparteien geschaffene Ordnung. Es ist festzustellen, ob das Regelwerk Personengruppen unterschiedliche Rechte zuweist, obwohl es hierfür keine hinreichenden Sachgründe gibt. Ergebnis dieser Kontrolle im Bereich der Fleischbeschau ist nach der Senatsrechtsprechung, dass die Fleischbeschauer, die außerhalb öffentlicher Schlachthöfe tätig sind, zwar regelmäßig ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aus der Zusatzversorgung ausgenommen sind, dass dies aber dann nicht der Fall ist, wenn sie nach dem TV Ang aöS den Arbeitnehmern im Geltungsbereich des TV Ang iöS im hier Wesentlichen gleichstehen. Davon ist auszugehen, wenn sie nach § 12 Abs. 5 TV Ang aöS, also im Rahmen der tarifvertraglichen Ordnung, ganz oder zumindest im Wesentlichen Tätigkeiten gegen Stundenvergütung verrichten. In diesem Fall erhalten sie nicht den im TV Ang aöS vorgesehenen ausgleichenden Vorteil für die versorgungsrechtliche Schlechterstellung. Es ist gleichheitswidrig, dass die Tarifvertragsparteien der Fleischbeschau-Tarifverträge für diese nach dem von ihnen geschaffenen System mögliche Fallgestaltung nicht die Anwendbarkeit der Versorgungsbestimmungen des TV Ang iöS angeordnet haben (§ 20 TV Ang iöS; seit 1. Januar 1997 iVm. § 1 Abs. 1 Buchst. i Versorgungs-TV). Die Tarifvertragsparteien haben nicht die Pflicht, für den tarifvertraglich nicht geregelten Fall, dass, aus welchen Gründen auch immer, trotz tarifvertraglich zustehender Stückvergütung Stundenvergütung gezahlt wird, eine Gleichstellung bei der Zusatzversorgung mit denen vorzusehen, die tarifvertraglich nur Stundenvergütung zu beanspruchen haben. Das Fehlen einer solchen Regelung für außertarifliches Verhalten ist für die rechtliche Bewertung der von den Tarifvertragsparteien geschaffenen Ordnung ohne Bedeutung.

d) Da der Kläger jedenfalls nicht im Wesentlichen Tätigkeiten verrichtete, für die nach Tarifvertrag Stundenvergütung geschuldet war, hat er für den Streitzeitraum aus dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen TV Ang aöS weder unmittelbar noch nach einer Rechtskontrolle an Hand des allgemeinen Gleichheitssatzes einen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung durch Versicherung bei der Zusatzversorgungskasse.

3. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist ebenso wie der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG kompetenzakzessorisch (BAG 17. November 1998 - 1 AZR 147/98 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 162 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 79, zu III 1 b bb der Gründe; vgl. auch 18. September 2003 - 2 AZR 537/02 -; 16. Dezember 2003 - 3 AZR 668/02 - ZTR 2004, 408; ErfK/Dieterich Art. 3 GG Rn. 15, 30 ff.). Ein Arbeitgeber, der auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Rahmenermächtigung, seines Eigentumsrechts oder seiner Unternehmerfreiheit die rechtliche Möglichkeit hat, privatrechtliche Regelungen für den von ihm beherrschten und verantworteten Arbeitsbereich zu schaffen, muss als Folge dieser Kompetenz bei einer von ihm ausgehenden privatautonomen Regelsetzung die Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit wahren. Er ist durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gehalten, von ihm aufgestellte begünstigende Regeln so aufzustellen und anzuwenden, dass nicht Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen ohne sachlichen Grund von Begünstigungen ausgenommen werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet ihn nicht, anderweit aufgestellte Regeln, an die er lediglich gebunden ist, die er anzuwenden hat, über ihren Geltungsbereich hinaus zu erweitern und eine insgesamt "gerechte Ordnung" zu schaffen.

b) Hiernach ist kein Raum für eine Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu Gunsten des Klägers: Der beklagte Landkreis hat keinem außerhalb öffentlicher Schlachthöfe tätigen Fleischbeschauer außertariflich Stundenvergütung gezahlt und eine Zusatzversorgung verschafft. Soweit er innerhalb solcher Schlachthöfe Tätigen entsprechende Leistungen gewährt haben sollte, ist dies nicht auf Grund eigener Entscheidung und Regelsetzung geschehen, sondern auf Grund der für den Beklagten verbindlichen Regelsetzung im TV Ang iöS. Der Beklagte hat damit keine Regel aufgestellt, die einen Anspruch auf Verschaffung einer Versorgung im Bereich der Fleischbeschau begründete, und an die eine Gleichbehandlungspflicht zu Gunsten des Klägers anknüpfen könnte.

c) Der Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auch nicht verpflichtet, eine insgesamt "gerechte Gesamtordnung" zu schaffen, was den Anspruch auf Zusatzversorgung angeht. Soweit er diesen Anspruch gegenüber anderen erfüllt, ist er hierzu von außen her verpflichtet. Soweit er dies nicht tut, gibt es hierzu weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus sonstigem eigenen Tun eine Pflicht. Er hat Arbeitnehmern wie dem Kläger, aus welchen Gründen auch immer, die nach Maßgabe des vertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags falsche Art der Vergütung gewährt. Nach dem Vertragsverständnis des Klägers geht dies sogar auf eine ausdrückliche Vereinbarung bei Vertragsschluss zurück. Hätte der Beklagte entsprechend dem TV Ang aöS nach Stückvergütung abgerechnet, hätte der Kläger keinen Anspruch auf die Verschaffung einer Zusatzversorgung gehabt. Der Umstand, dass die Abrechnung ohne Widerspruch durch den Kläger anders erfolgte, kann nicht dazu führen, dass ihm mehr zusteht, als er nach der tarifvertraglichen Ordnung hätte verlangen können.

4. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Der Beklagte hat die von ihm vertraglich übernommenen Vergütungspflichten erfüllt, denen wegen der fehlenden Tarifbindung des Klägers kein zwingendes Tarifrecht entgegenstand. Für ein vertrags- oder gesetzwidriges Verhalten des beklagten Landkreises fehlt jeder Anhaltspunkt.

5. Ob die Rechtslage insgesamt anders wäre, wenn der Beklagte in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Zusatzversorgungsansprüchen im Bereich der Fleischbeschau bei Stundenvergütungen bewusst einerseits Stundenvergütung und andererseits die Geltung des TV Ang aöS vereinbart hätte, muss der Senat nicht entscheiden. Die Arbeitsverträge der Parteien für den Streitzeitraum stammen aus der Zeit vor den einschlägigen Senatsurteilen vom 24. Juni 1998 und 4. April 2000.