Gründe

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, daß die Kündigung des Beklagten sozialwidrig und damit nach § 1 KSchG rechtsunwirksam ist.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Stillegung stelle keinen betriebsbedingten Kündigungsgrund dar, weil der Arbeitsplatz des Klägers in der Freistellungsphase weggefallen sei, während derer der Kläger nicht mehr habe beschäftigt werden müssen. Auch die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens begründeten kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung eines in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmers während der Freistellungsphase. Der Altersteilzeitvertrag sei auch nach wie vor wirksam gewesen. Die zwischenzeitliche Vereinbarung, mit der die Vergütung des Klägers ab 1. Juli 2000 auf 100 % angehoben und eine Arbeitspflicht des Klägers bis Ende des Jahres begründet worden sei, lasse nicht zwingend den Schluß zu, daß damit die vereinbarte Altersteilzeitregelung aufgehoben worden sei. Auch eine wirksame Ausübung des Wahlrechts gemäß § 103 InsO bzw. eine Anfechtung gemäß § 134 InsO hätten die Altersteilzeitvereinbarung nicht gegenstandslos gemacht.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

1. Die Stillegung des Betriebes stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis dar, das nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung eines Arbeitnehmers, mit dem Block-Altersteilzeit vereinbart ist und der sich bereits in der Freistellungsphase befindet, sozial rechtfertigen kann (Welslau Altersteilzeit in der betrieblichen Praxis S 29; Stück NZA 2000, 749, 751; APS-Preis § 8 ATG Rn. 6; ErfK/Rolfs 3. Aufl. § 8 ATG Rn. 2; Nimscholz/Oppermann/Ostrowicz Altersteilzeit 2. Aufl. S 69; Leisbrock Altersteilzeitarbeit S. 312).

Nach dem Gesetzeswortlaut sind zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse nötig, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen. Diese müssen darüber hinaus die Kündigung bedingen. Wenn nach der Rechtsprechung die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, als eine der wesentlichen Fallgestaltungen einer betriebsbedingten Kündigung angesehen wird, so hat dies seinen Grund allem dann, daß der Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis regelmäßig zur Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet ist und durch die Betriebsstillegung diese Möglichkeit, den Arbeitnehmer im Betrieb weiterzubeschäftigen, wegfällt. Die Rechtsprechung prüft deshalb stets, ob nach dem unternehmerischen Konzept der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer spätestens mit dem Ablauf der für ihn einschlägigen Kündigungsfrist absehbar war (vgl. etwa Senat 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10).

Der mit einer Betriebsstillegung verbundene Wegfall aller Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb hat für das Arbeitsverhältnis eines in Block-Altersteilzeit bereits in der Freistellungsphase befindlichen Arbeitnehmers jedoch ersichtlich keine Bedeutung mehr. Der Arbeitnehmer hat hier seine volle, vertraglich geschuldete Arbeitsleistung bereits erbracht. Insoweit reichte es aus, daß bis zum Beginn der Freistellungsphase im Betrieb genügend Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden waren. Während der Freistellungsphase braucht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Die vom Arbeitgeber während der Freistellungsphase zu erbringende Leistung besteht allem noch in der Gehaltszahlung. Für die Erfüllung dieser Verpflichtung spielt es keine Rolle, ob der Betrieb weiter läuft oder stillgelegt wird. Das Fehlen hinreichender finanzieller Mittel kann den Schuldner grundsätzlich nicht entlasten. Allem die rein theoretische Überlegung, ob der Arbeitnehmer, wenn er während der Freistellungsphase beschäftigt werden mußte, auch beschäftigt werden könnte, stellt nach § 1 Abs. 2 KSchG kein dringendes betriebliches Erfordernis dar das eine Kündigung bedingen kann.

Es wäre auch nicht interessengerecht, in der Betriebsstillegung einen betriebsbedingten Grund zu sehen, das Arbeitsverhältnis noch in der Freistellungsphase zu kündigen. Dabei ist nicht einmal zu entscheiden, ob eine wirksame betriebsbedingte Kündigung den Arbeitgeber überhaupt von der restlichen Lohnzahlungspflicht entlasten könnte. Bleibt der Arbeitgeber, da der Arbeitnehmer seine volle Arbeitsleistung bereits erbracht hat, nach Ablauf der Kündigungsfrist jedenfalls zur Lohnzahlung verpflichtet, ist kein berechtigtes Arbeitgeberinteresse an einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkennbar, das eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte. Könnte sich der Arbeitgeber durch eine wirksame Kündigung von der vollen Lohnzahlungspflicht entlasten, wurde spätestens bei der Interessenabwägung sich eine derartige Kündigung als rechtsunwirksam erweisen, da das Interesse des Arbeitnehmers an der Zahlung des Restlohns, für den er bereits seine Arbeitsleistung erbracht hat, jedenfalls höher einzuschätzen ist als das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers.

2. Auch die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

a) § 113 InsO, der die Kündigung von Arbeitsverhältnissen in der Insolvenz des Arbeitgebers regelt, ermöglicht den Arbeitsvertragsparteien lediglich eine Kündigung mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer, einen vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung oder eine sonst maßgebliche längere Kündigungsfrist. Diese Kündigung, davon geht auch die Revision aus, ist jedoch bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen des § 1 KSchG vorliegen. Im Falle der Betriebsstillegung durch den Insolvenzverwalter bedeutet dies, daß eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber dem in Block-Altersteilzeit in der Freistellungsphase befindlichen Arbeitnehmer nur bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, gerechtfertigt sein kann. Auch in der Insolvenz stellt die Stillegung des Betriebes entgegen der Ansicht der Revision keinen absoluten Kündigungsgrund in dem Sinne dar, daß die Stillegung des gesamten Betriebes in jedem Fall als dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG anzusehen wäre. Spielt der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Arbeitsverhältnis keine Rolle mehr, weil der in Altersteilzeit befindliche Arbeitnehmer bereits seine volle Arbeitsleistung erbracht hat, fehlt selbst bei einer Betriebsstillegung in der Insolvenz ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung.

b) Dem steht regelmäßig auch nicht entgegen, daß der in der Freistellungsphase befindliche Arbeitnehmer in einem zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleich als zu kündigender Arbeitnehmer namentlich bezeichnet ist. Dann wird zwar nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, daß die Kündigung dieses Arbeitnehmers durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Diese Vermutung ist aber, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, widerlegt, wenn der Arbeitnehmer unstreitig in der vereinbarten Block-Altersteilzeit seine gesamte Arbeitsleistung bereits erbracht hat und deshalb der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten für sein Arbeitsverhältnis bedeutungslos geworden ist.

c) Zu Unrecht macht die Revision geltend, § 113 Abs. 1 InsO sei dahin auszulegen, daß der Insolvenzverwalter jedes Arbeitsverhältnis, also auch das Arbeitsverhältnis des in der Freistellungsphase befindlichen Arbeitnehmers mit dreimonatiger Frist zum Monatsende kündigen könne § 113 Abs. 1 InsO ermöglicht nur die Kündigung des Insolvenzverwalters mit der entsprechenden Kündigungsfrist, wenn eine Kündigung mit dieser Frist sonst nicht möglich oder ganz ausgeschlossen wäre. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift etwa für den Stillegungsfall auch den - wie sich aus § 113 Abs. 2 InsO ergibt - sonst erforderlichen Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG ersetzen wollte.

d) Auch die Gesamtschau der Regelungen der InsO zu Lasten der Insolvenzgläubiger, insbesondere § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO, wonach dem zu Recht gekündigten Arbeitnehmer nur Schadensersatzansprüche als Konkursgläubiger zustehen, spricht nicht, wie die Revision meint, entscheidend dafür, die Kündigung gegenüber einem in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer in der Freistellungsphase für sozial gerechtfertigt zu halten. Welche Zahlungsansprüche dem Arbeitnehmer und den übrigen Insolvenzgläubigern zustehen, ist an entsprechender Stelle in der Insolvenzordnung geregelt. Eine Kündigung des Insolvenzverwalters trotz Nichtvorliegens eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes zur Entlastung der Masse zuzulassen, wurde eine entsprechende gesetzliche Regelung voraussetzen. Diese liegt nicht vor.

Es reicht auch nicht, ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung mit dem Interesse des Insolvenzverwalters zu begründen, eine weitere Belastung der Masse durch Aufstockungsbeträge zu verhindern (so Hanau ZIP 2002, 2028, 2031 f). Um die Masse von Forderungen des Arbeitnehmers auf die vereinbarten Aufstockungsbeträge während der Freistellungsphase zu entlasten, wurde als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung eine entsprechende Änderungskündigung reichen. Ob eine solche hier wirksam wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden, da der Beklagte eine Beendigungskündigung ausgesprochen hat.

e) Es liegt auch entgegen der vom Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung keine planwidrige Gesetzeslücke vor, die etwa durch die Anerkennung der Betriebsstillegung als stets eine Kündigung sozial rechtfertigendes dringendes betriebliches Erfordernis im Insolvenzfall zu füllen wäre. Selbst wenn der Gesetzgeber den Fall einer Kündigung des Insolvenzverwalters während der Freistellungsphase in der Block-Altersteilzeit nicht bedacht haben sollte, sprechen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß er gegenüber dem Arbeitnehmer, der bereits seine volle Arbeitsleistung möglicherweise vor Insolvenzeröffnung erbracht hat, eine Kündigung mit abgekürzter dreimonatiger Kündigungsfrist zum Monatsende ohne ausreichenden Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG zugelassen hätte.

f) Ob der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Freistellungsphase tatsächlich dazu führt, daß die Entgeltansprüche des Arbeitnehmers nicht wie die Schadensersatzansprüche nach § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO bloße Insolvenzforderungen sind, sondern trotz der bereits erbrachten Arbeitsleistung des Klägers als Masseforderungen zu behandeln sind, hat der Senat nicht zu entscheiden (ablehnend Zwanziger Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 2. Aufl. § 108 InsO Rn. 22; vgl. auch Hanau aaO S. 2031). Der Gesetzgeber hat jedenfalls das Problem gesehen und in § 7 d SGB IV (früher § 7 a) den Vertragsparteien die Pflicht zum Insolvenzschutz auferlegt, der die Parteien im vorliegenden Altersteilzeitvertrag allerdings nicht nachgekommen sind.

g) Welche kündigungsrechtlichen und finanziellen Konsequenzen sich ergeben, wenn der Insolvenzverwalter dem in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer während der Arbeitsphase kündigt, hat der Senat ebenfalls nicht zu entscheiden.

3. Nach alledem ist die Kündigung des Beklagten unwirksam.

a) Die Parteien haben einen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen, auf Grund dessen sich der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung in der Freistellungsphase befand. Ein fehlender Insolvenzschutz nach § 7 d SGB IV bleibt sanktionslos, führt jedenfalls nicht zu der Sanktion, daß dann die Altersteilzeitvereinbarung insgesamt unwirksam wäre.

b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen werden, ist eine spätere Aufhebung der Altersteilzeitvereinbarung nicht, erst recht nicht in der vertraglich vorgesehenen Schriftform erfolgt. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, eine ausdrückliche Aufhebung der Vereinbarung sei nicht vorgetragen; auch für eine konkludente Aufhebung des Altersteilzeitvertrages ergäben sich keine Anhaltspunkte; wenn der Beklagte zeitweise die Vergütung des Klägers auf 100 % angehoben habe und der Kläger offenbar als Gegenleistung dafür bis zum Jahresende für Abwicklungsarbeiten in Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung gestanden habe, so lasse dies nicht zwingend den Schluß zu, daß damit die vereinbarte Altersteilzeitregelung habe aufgehoben werden sollen. Das Landesarbeitsgericht hat den Tatsachenvortrag der Parteien zu der vom Vertrag zeitweise abweichenden Handhabung berücksichtigt. Seine Würdigung hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Wenn der Beklagte meint, das Landesarbeitsgericht wäre, wenn es "sich intensiver mit der Frage auseinandergesetzt" hätte, zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt, versucht er nur, seine eigene Würdigung des Parteivorbringens an die Stelle der Wertung des Landesarbeitsgerichts zu setzen.

c) Die Altersteilzeitvereinbarung ist auch nicht nach § 7 des Vertrages erloschen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, ohne daß dagegen Revisionsrügen erhoben wären.

4. Der Beklagte hat auch nicht mit Ausspruch der Kündigung das Wahlrecht nach § 103 InsO ausgeübt. Ein solches Wahlrecht stand ihm, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, nicht zu. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand auch als Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach § 108 InsO fort und konnte nur nach § 113 InsO, § 1 KSchG gekündigt werden.

5. Soweit der Beklagte in den Vorinstanzen geltend gemacht hat, die Altersteilzeitvereinbarung sei nach § 134 InsO anfechtbar, so hat das Landesarbeitsgericht zu Recht auch diese Anfechtungsmöglichkeit verneint. Das Entgelt während der Freistellungsphase erhält der Arbeitnehmer auf Grund eines Block-Altersteilzeitvertrages nicht unentgeltlich, sondern als Gegenleistung für die bereits voll erbrachte Arbeitsleistung.