Gründe

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger), HM, ist der ehemalige persönlich haftende Gesellschafter der M-KG (KG), deren Betrieb zum 31. Dezember 1989 aufgegeben wurde. Der Kläger ist zugleich Rechtsnachfolger der ehemaligen Kommanditisten der KG, der Eheleute KM und TM. TM ist im Jahre 1985 verstorben, KM im April 1996.

Im Anschluss an eine Außenprüfung bei der KG für die Streitjahre 1979 bis 1982 erkannte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) die in den Erklärungen zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorgenommene Gewinnverteilung nicht mehr an. In den geänderten Feststellungsbescheiden für die Jahre 1979 bis 1981 und in dem erstmaligen Feststellungsbescheid 1982 behandelte es die Aufwendungen für ein Gebäude, das die KG auf einem den Eheleuten KM und TM gehörenden Grundstück für ihre betrieblichen Zwecke errichtet hatte, sowie die aus der Vermietung von Teilen dieses Gebäudes erzielten Erträge nicht mehr als Betriebseinnahmen und -ausgaben der KG, sondern als Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben der Eheleute KM und TM. Den danach verbleibenden Gewinn verteilte es entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel des Gesellschaftsvertrags auf sämtliche Gesellschafter.

Gegen die Feststellungsbescheide 1979 bis 1982 vom 30. März 1984 legte der damalige Bevollmächtigte des Klägers und der KG „namens und im Auftrag der M-KG” Einspruch ein.

Mit Schreiben vom 19. Juli 1990 wandte sich das FA an den Bevollmächtigten und wies darauf hin, dass es sich bei der im Einspruchsverfahren allein streitigen Gewinnverteilung um eine Feststellung handele, für die jeder betroffene Gesellschafter gemäß § 352 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) rechtsbehelfsbefugt sei. Es bat deshalb um Klarstellung, in wessen Namen die Einsprüche eingelegt worden seien. Nachdem der Bevollmächtigte geantwortet hatte, die Einsprüche seien namens und im Auftrag des Klägers HM eingelegt worden, zog das FA den Kommanditisten KM zum Einspruchsverfahren hinzu und wies mit Einspruchsentscheidung vom 16. April 1991 den Einspruch des „HM als Gesellschafter der M-KG” als unbegründet zurück.

Gegen die Einspruchsentscheidung erhob der damalige Bevollmächtigte des Klägers namens der KG am 15. Mai 1991 Klage mit dem Antrag, die Einspruchsentscheidung und die aufgrund der Außenprüfung erlassenen Feststellungsbescheide aufzuheben.

In einem an die Beteiligten gerichteten Schreiben des zuständigen Berichterstatters beim Finanzgericht (FG) vom 10. Mai 1995 vertrat dieser die Auffassung, die Einsprüche gegen die angefochtenen Feststellungsbescheide seien eindeutig für die KG eingelegt worden. Für eine Auslegung eindeutiger Erklärungen sei kein Raum. Das FA habe bisher über diese Einsprüche nicht entschieden, sondern in der Einspruchsentscheidung einen nach Ablauf der Einspruchsfrist und damit verspätet eingelegten Einspruch des HM als unbegründet zurückgewiesen. Der Berichterstatter äußerte ferner Zweifel an der Zulässigkeit der von der KG erhobenen Klage, da diese im Zeitpunkt der Klageerhebung (15. Mai 1991) vermutlich vollbeendet gewesen sei. Er regte zugleich an, das Ruhen des anhängigen Klageverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den bisher nicht beschiedenen Einspruch der KG zu beantragen.

Das FA widersprach dieser Auffassung. Der Einspruch sei entgegen seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass er namens des Klägers HM eingelegt worden sei. Der Einspruch wende sich allein gegen die Gewinnverteilung, also gegen eine Feststellung, die die Gesellschafter persönlich betreffe. Auch der Bevollmächtigte habe auf Anfrage ausdrücklich erklärt, dass der Einspruch für HM eingelegt worden sei. In einem an den Bevollmächtigten des Klägers gerichteten Schreiben lehnte das FA dessen Antrag auf Erlass einer Einspruchsentscheidung gegen die KG ab.

Mit Schriftsatz vom 4. Juli 1995 erhoben der Kläger und KM „als ehemalige Gesellschafter der KG und zugleich als Rechtsnachfolger der verstorbenen Kommanditistin TM” Klage gegen die Feststellungsbescheide 1979 bis 1982. Sie wiesen zugleich darauf hin, dass das FA über den Einspruch der KG vom 13. April 1984 bisher nicht entschieden habe.

Der für die Entscheidung über die im Jahr 1991 erhobene Klage zuständige 3. Senat des FG Köln hat durch Beschluss vom 28. August 1995 die im Juli 1995 erhobene Klage der ehemaligen Gesellschafter der KG, die unter dem Aktenzeichen…beim 4. Senat des FG Köln anhängig war, gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit der beim 3. Senat anhängigen Klage wegen des Sachzusammenhangs und der Identität der Beteiligten unter dem führenden Aktenzeichen 3 K 2944/91 verbunden.

In der mündlichen Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, haben die Beteiligten übereinstimmend beantragt, das Ruhen des Klageverfahrens der KG anzuordnen. Daraufhin hat der Senat dieses Klageverfahren abgetrennt und dessen Ruhen bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens angeordnet.

Das FG hat die Klage der ehemaligen Gesellschafter gegen die Gewinnfeststellungsbescheide vom 30. März 1984 als zulässige Untätigkeitsklage nach § 46 FGO angesehen und ihr im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Revision nicht zugelassen. Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1997, 102 veröffentlicht.

Mit seiner Revision macht das FA geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einem Verfahrensmangel i.S. von § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (FGO a.F.). Der 3. Senat des FG sei für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht zuständig gewesen. Zuständig für die Entscheidung in dieser Sache sei nach dem Geschäftsverteilungsplan des FG für 1995 nicht der 3., sondern der 4. Senat des FG Köln. Das Urteil beruhe deshalb auf einem Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (§ 119 Nr. 1 FGO; Art. 101 des Grundgesetzes —GG—). Der 3. Senat habe sich durch die Verbindung der Verfahren die Zuständigkeit für das vorliegenden Verfahren…verschafft, obwohl ein Sachzusammenhang dieses Verfahrens mit dem beim 3. Senat anhängigen Verfahren nicht bestanden habe. Denn der zuständige Berichterstatter des 3. Senats habe die Beteiligten zuvor darauf hingewiesen, dass er die im Jahr 1991 erhobene Klage der KG für unzulässig halte.

Dem 3. Senat sei bekannt gewesen, dass die Klage bei dem 4. Senat keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Da der 3. Senat die seit 1991 anhängige Klage nicht als unzulässig habe abweisen wollen, habe er die Kläger zu einem bestimmten Verhalten (Erhebung einer weiteren Klage) veranlasst und sich anschließend —entgegen der allgemeinen Zuständigkeitsregelung im Geschäftsverteilungsplan des FG— die Zuständigkeit für die Entscheidung über die im Juli 1995 erhobene Klage verschafft. Eine solche zielgerichtete Manipulation sei unvereinbar mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters.

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den 4. Senat des FG zurückzuverweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Die Revision ist unzulässig.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich im Streitfall noch nach den bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Vorschriften der FGO, weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2001 zugestellt worden ist (Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze —2.FGOÄndG— vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757).

Die Revision ist nicht als zulassungsfreie Revision nach § 116 Abs. 1 FGO a.F. statthaft. Ohne Zulassung durch das FG oder den Bundesfinanzhof (BFH) ist die Revision nach § 116 FGO a.F. nur dann statthaft, wenn zumindest ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne dieser Vorschrift substantiiert und schlüssig gerügt wird. Das ist nur dann der Fall, wenn die zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen —ihre Richtigkeit unterstellt— einen der in § 116 Abs. 1 FGO a.F. genannten Mängel ergeben. Die zur Begründung des Mangels erforderlichen Tatsachen müssen lückenlos vorgetragen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 31. März 1999 XI R 100/96, BFH/NV 1999, 1242). Die vom FA vorgetragenen Tatsachen sind nicht geeignet, einen Verfahrensmangel i.S. von § 116 Abs. 1 FGO a.F. darzutun.

1. Soweit das FA mit seiner Revision sinngemäß geltend macht, an dem angefochtenen Urteil habe ein Richter mitgewirkt, an dessen Unvoreingenommenheit begründete Zweifel bestünden, ist mit diesem Vorbringen ein Verfahrensmangel i.S. des § 116 Abs. 1 FGO a.F. nicht schlüssig gerügt. Ein zur zulassungsfreien Revision führender Verfahrensfehler i.S. von § 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO a.F. setzt voraus, dass der betreffende Richter mit Erfolg abgelehnt war (§ 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO a.F.). Dies hat das FA nicht vorgetragen und auch nicht vortragen können, weil es trotz seiner im Schriftsatz vom 27. Juni 1995 geäußerten Vorbehalte gegen das Verhalten des Berichterstatters nicht von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, diesen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (§ 51 FGO i.V.m. § 42 der Zivilprozessordnung —ZPO—). Vielmehr geht aus dem Sitzungsprotokoll vom 22. September 1995 hervor, dass sich das FA —in Kenntnis des vermeintlichen Ablehnungsgrundes— auf eine Verhandlung zur Sache vor dem betreffenden Richter eingelassen hat; damit hat es sein Ablehnungsrecht verloren (§ 51 FGO i.V.m. § 43 ZPO).

2. Auch mit dem Vorbringen, der 3. Senat des FG sei nach dem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan des FG für 1995 nicht für die Entscheidung in dieser Sache zuständig gewesen, ist ein Verfahrensmangel i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO a.F. nicht schlüssig bezeichnet.

a) Zwar ist es richtig, dass nach der allgemeinen Regelung über die sachliche Zuständigkeit der Senate im Geschäftsverteilungsplan des FG Köln für die Entscheidung über die in 1995 erhobene Klage gegen die Gewinnfeststellungsbescheide 1979 bis 1982 der 4. Senat des FG sachlich zuständig war (vgl. Abschn. A der Zuständigkeitsregelung für den 4. Senat). Abweichend von der allgemeinen Zuständigkeit der Senate ist jedoch unter II. Nr. 1 Buchst. b der Anmerkungen zum Geschäftsverteilungsplan bestimmt, dass im Fall der Verbindung von Verfahren (§ 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FGO), die bei verschiedenen Senaten anhängig sind, vorrangig der Senat mit der niedrigeren Ordnungsnummer zuständig ist. Mit der Verbindung liegt die Zuständigkeit für die verbundenen Verfahren bei dem beschließenden Senat. Diese Zuständigkeit bleibt nach II. Nr. 1 Buchst. b letzter Satz der Anmerkungen zum Geschäftsverteilungsplan auch bei einer etwaigen späteren Trennung erhalten. Nach dieser Regelung ist der 3. Senat mit der Verbindung der beiden Verfahren durch Beschluss vom 28. August 1995 für die Entscheidung über die Klage der ehemaligen Gesellschafter zuständig geworden.

b) Die Besetzungsrüge genügt auch insoweit nicht den formellen Anforderungen des § 116 FGO a.F. als das FA geltend macht, die Voraussetzungen des § 73 FGO für eine Verbindung des Verfahrens 3 K 2944/91 mit dem beim 4. Senat anhängigen Verfahren…hätten nicht vorgelegen.

Da dem Endurteil vorangegangene Entscheidungen, die —wie z.B. Beschlüsse i.S. des § 73 FGO— gemäß § 128 Abs. 2 FGO unanfechtbar sind, nicht der Beurteilung der Revision unterliegen (§ 124 Abs. 2 FGO), kann eine Revision grundsätzlich nicht auf einen Ermessensfehler des Gerichts bei der Entscheidung über die Verbindung oder Trennung von Verfahren gestützt werden (BFH-Beschluss vom 12. November 2004 VII B 170/04, BFH/NV 2005, 709).

Die unrichtige Anwendung einer Verfahrensvorschrift, die die Besetzung des Gerichts betrifft, kann nur dann als Verfahrensfehler i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO a.F. geltend gemacht werden, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 18. August 1992 VIII R 9/92, BFHE 168, 508, BStBl II 1993, 55; vom 21. Oktober 1999 VII R 15/99, BFHE 190, 47, BStBl II 2000, 88). Das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter greift jedoch nur bei willkürlichen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ein. Deshalb hat eine auf Verletzung des § 73 FGO gestützte Besetzungsrüge nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Revisionsvorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Verbindung oder Trennung von Verfahren nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (BFH-Beschluss vom 28. April 2004 VII B 343/03, juris). Von Willkür kann nur dann die Rede sein, wenn die Entscheidung sich so weit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu rechtfertigen ist (BFH-Beschlüsse vom 9. November 1998 V R 67/96, BFH/NV 1999, 643, m.w.N.; vom 18. Mai 2000 VIII R 56/99, BFH/NV 2000, 1357).

Der Vortrag des FA ergibt nicht schlüssig und substantiiert, dass das FG in diesem Sinne willkürlich die beiden Klageverfahren gegen die Gewinnfeststellungsbescheide für die Jahre 1979 bis 1982 verbunden hat.

Die Voraussetzungen, unter denen mehrere bei demselben Gericht anhängige Verfahren verbunden oder getrennt werden können, sind in § 73 Abs. 1 FGO nicht geregelt. Das Gericht ist deshalb in der Entscheidung über die Verbindung mehrerer Verfahren grundsätzlich frei, d.h. es hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Bei der Ermessensentscheidung hat es nach Zweckmäßigkeiterwägungen zu verfahren und sich an der Prozessökonomie zu orientieren (BFH-Beschluss vom 4. August 1999 III B 30/99, BFH/NV 2000, 202).

Ermessensfehlerhaft ist eine Verbindung, wenn sie auf sachfremde Erwägungen gestützt wird (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 5. Aufl., § 73 Rz. 17). Im Streitfall hat das FG zur Begründung der Verbindung angeführt, dass zwischen den Klagen ein Sachzusammenhang bestehe und die Beteiligten in beiden Verfahren identisch seien. Diese Begründung ist nicht sachwidrig. Allerdings rügt das FA zu Recht, dass —ausgehend von dem im Schreiben des FG an die Beteiligten vom 10. Mai 1995 geäußerten Zweifel an der Zulässigkeit der in 1991 erhobenen Klage— Bedenken gegen die Annahme eines Sachzusammenhangs bestehen. Denn das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen war für beide Klagen getrennt zu prüfen. Die Verwerfung einer der Klagen als unzulässig konnte unabhängig von der sachlichen Entscheidung über die zweite Klage ausgesprochen werden. Gleichwohl ist dieser Ermessensfehler nicht so gewichtig, dass die Verbindung der Verfahren als willkürlich im Sinne greifbarer Gesetzwidrigkeit beurteilt werden müsste.

c) Das weitere Vorbringen des FA, der 3. Senat habe die Verbindung aus sachwidrigen Erwägungen angeordnet, weil es seine eigene sachlich-rechtliche Beurteilung des Streitfalls habe durchsetzen und die Zuständigkeit des 4. Senats vermeiden wollen, beruht lediglich auf Vermutungen, nicht aber auf einem substantiierten Tatsachenvortrag, der diese Behauptung stützen könnte (zu dem Erfordernis eines entsprechenden Tatsachenvortrags für eine schlüssige Besetzungsrüge vgl. z.B. Senatsbeschluss in BFH/NV 2000, 1357).

3. Die Revision ist nach alledem als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung des Senats vom heutigen Tage über die Beschwerde des FA wegen Nichtzulassung der Revision (Aktenzeichen ...) ist dafür ohne Bedeutung (vgl. BFH-Beschluss vom 12. April 1991 III R 181/90, BFHE 164, 179, BStBl II 1991, 638). Eine unzulässige zulassungsfreie Verfahrensrevision wird nicht dadurch statthaft, dass die Revision auf Beschwerde zugelassen wird.