Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuer und der Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG

(OFD Magdeburg, Vfg. vom 9. 7. 2004 - S 2240 - 61 - St 213/G 1400 - 12 - St 213)

Das Niedersächsische FG hat mit Beschluss vom 21. 4. 2004 - 4 K 317/91 (StuB 2004 S. 571) das BVerfG angerufen. Es hält die GewSt und die sog. Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für verfassungswidrig. Der GewSt unterliegen nur gewerblich tätige Unternehmen, nicht aber die freien Berufe und die übrigen selbständigen Tätigkeiten. Das Niedersächsische FG sieht hierin eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung und einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

Im selben Beschluss kam das FG zu dem Ergebnis, dass auch die sog. Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Danach werden die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert, wenn die Gesellschaft zumindest teilweise gewerblich tätig ist. Auch eine nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit einer Personengesellschaft führt im Grundsatz insgesamt zu gewerblichen Einkünften und damit ggf. auch zur Verpflichtung, GewSt zu entrichten. Rechtsbehelfsverfahren, die sich auf das beim BVerfG anhängige Verfahren (Az. 1 BvL 2/04) stützen, ruhen nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO. Aussetzung der Vollziehung ist jedoch nicht zu gewähren.