Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) haben keinen der in § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aufgeführten Gründe für die Zulassung der Revision in einer den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügenden Weise dargelegt.

1. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die Revision dann zuzulassen ist, wenn die Entscheidung des Finanzgerichts (FG) objektiv willkürlich und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (vgl. z.B. Beschluss vom 13. Oktober 2003 IV B 85/02, BFHE 203, 404, BStBl II 2004, 25), haben die Kläger das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Allein der Umstand, dass das FG den Gesellschafterbeschluss bzw. die Vereinbarung vom Oktober 1994 anders ausgelegt hat als die Kläger, lässt seine Entscheidung weder als objektiv willkürlich noch als unvertretbar erscheinen.

2. Die Vorentscheidung weicht auch nicht von der Rechtsprechung des BFH ab (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).

a) Nach dem von den Klägern zitierten BFH-Urteil vom 6. Dezember 1955 I 103/53 U (BFHE 62, 214, BStBl III 1956, 80) kann ein Darlehen für die steuerliche Beurteilung nur vorliegen, wenn alle Umstände dafür sprechen, dass der Empfänger ernstlich bestrebt ist, die erhaltenen Beträge in absehbarer Zeit zurückzuzahlen. Bei dem Darlehen einer Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter ist eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) bereits im Zeitpunkt der Hingabe der Darlehensvaluta anzunehmen, wenn mit der Uneinbringlichkeit des Darlehens zu rechnen ist (BFH-Urteil vom 7. November 1990 I R 35/89, BFH/NV 1991, 839).

Wie der BFH in dem von den Klägern ebenfalls zitierten Urteil vom 16. September 1958 I 88/57 U (BFHE 67, 468, BStBl III 1958, 451) ausgeführt hat, ist es im Wesentlichen eine Frage der tatsächlichen Feststellung, ob ein von der Gesellschaft hingegebener und als Darlehen bezeichneter Betrag von vornherein eine vGA ist.

Im Streitfall hat das FG den Sachverhalt dahin gewürdigt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass der Kläger bereits bei der Darlehenshingabe mit der vollständigen oder teilweisen Nicht-Rückzahlung des Darlehens gerechnet habe. Soweit die Kläger diese Beweiswürdigung als fehlerhaft beanstanden, haben sie einen Zulassungsgrund i.S. des § 115 Abs. 2 FGO nicht dargelegt. Denn die Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich dem materiellen Recht zuzuordnen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 17. November 1997 VIII B 12/97, BFH/NV 1998, 608; vom 22. Juli 1999 VII B 19/99, BFH/NV 1999, 1635).

b) Entgegen der Auffassung der Kläger weicht die Vorentscheidung auch nicht von dem BFH-Urteil vom 2. März 1988 I R 63/82 (BFHE 152, 515, BStBl II 1988, 590) ab. Die Kläger räumen selbst ein, dass das FG seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde gelegt hat, dass Vereinbarungen zwischen einem beherrschenden Gesellschafter und seiner Kapitalgesellschaft einer vorherigen und eindeutigen Vereinbarung bedürfen. Mit der Rüge, das FG habe den Sachverhalt des Streitfalls fehlerhaft unter diesen Rechtssatz subsumiert, haben die Kläger einen bloßen Rechtsanwendungsfehler geltend gemacht, der kein Zulassungsgrund i.S. des § 115 Abs. 2 FGO ist. Selbst wenn die Würdigung des FG nicht zwingend wäre, kann sie angesichts dessen, dass im Gesellschafterbeschluss sowohl eine Tilgung als auch eine Verzinsung vorgesehen war, jedenfalls nicht als willkürlich angesehen werden.

3. Das FG hat auch nicht dadurch gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO verstoßen, dass es bei seiner Würdigung der Vereinbarung vom 12. Oktober 1994 dem Vorbringen des Klägers keine Bedeutung beigemessen hat, dass die Mittel bezüglich der Verlustbeteiligung von der Klägerin stammten. Auf diesen Umstand kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des FG, dass eine weitere Vereinbarung erforderlich gewesen sei, nicht an.

4. Die Kläger haben auch eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 119 Nr. 1 FGO) nicht schlüssig gerügt. Sie haben zur Begründung ihrer Behauptung, zwei Richter hätten in der mündlichen Verhandlung während der Erörterung der Frage, ob bereits die Darlehensgewährung im Jahr 1992 zu einer vGA geführt habe, geschlafen, ausgeführt, der Kopf sei bei der beisitzenden Richterin auf die Brust gesenkt und die Augen seien geschlossen gewesen. Bei dem beisitzenden Richter sei der Kopf nach hinten gesackt, dann wieder ruckartig nach vorn bewegt worden, um dann langsam wieder nach hinten abzusacken.

Diese Beobachtungen lassen nicht sicher darauf schließen, dass die beiden Richter während der Erörterung der Frage, ob bereits die Darlehenshingabe zu einer vGA geführt habe, geschlafen haben. Allein das Schließen der Augen und Senken des Kopfes deutet noch nicht auf ein Schlafen hin (vgl. BFH-Beschluss vom 17. Mai 1999 VIII R 17/99 [1], BFH/NV 1999, 1491). Ein Absacken des Kopfes nach hinten und eine ruckartige Bewegung nach vorn lassen darauf schließen, dass es sich allenfalls um einen Sekundenschlaf gehandelt haben könnte, der nicht daran gehindert hat, den wesentlichen Vortrag der Kläger zur Kenntnis zu nehmen. Eine sich daran anschließende langsame Bewegung des Kopfes nach hinten ist kein ausreichendes Indiz dafür, dass der Richter geschlafen hat oder sonst geistig abwesend war (vgl. auch BFH-Beschluss vom 20. September 2000 VII R 61/00, BFH/NV 2001, 324).