Gründe

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist Eigentümerin einer Ferienwohnung in X. Die Verwaltung und Vermietung ließ sie durch eine Vermittlungsfirma vornehmen.

Die Klägerin machte für die Ferienwohnung im Streitjahr (1997) einen Verlust aus Gewerbetrieb geltend.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) ging davon aus, dass die Ferienwohnung nicht mit Einkünfteerzielungsabsicht vermietet worden sei.

Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Zur Begründung führte das Finanzgericht (FG) in seinem (mit dem Leitsatz in Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2003, 1698 veröffentlichten) Urteil u.a. aus, die Wohnung sei zwar ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereit gehalten worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei deshalb grundsätzlich ohne weitere Prüfung von der Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen. Dies schließe aber nicht aus, sie in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu überprüfen. Ein solcher sei im Streitfall gegeben, weil über einen längeren Zeitraum (von mehr als fünf Jahren) die vereinnahmten Mieten noch nicht einmal die laufenden Bewirtschaftungskosten der Ferienwohnung deckten.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin sinngemäß die Verletzung materiellen Rechts. Nach der neueren Rechtsprechung des BFH sei bei einer ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnung ohne weitere Prüfung von der Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen; dem widerspreche die Entscheidung des FG.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils für das Streitjahr 1997 im Zusammenhang mit der Vermietung der Ferienwohnung einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 22 804 DM einheitlich und gesondert festzustellen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. 1. Das Rubrum dieses Verfahrens ist dahin zu ändern, dass die GbR Klägerin ist. Klage und Revision sind zwar von beiden Gesellschaftern mit dem Zusatz „als Beteiligte der A-GbR” erhoben worden; beide Gesellschafter haben auch die Prozessvollmacht unterzeichnet. Mit Urteil vom 18. Mai 2004 IX R 83/00 (BFHE 206, 162, BStBl II 2004, 898), das weder die Beteiligten dieses Rechtsstreits noch das FG berücksichtigen konnten, hat der BFH seine Rechtsprechung dahin geändert, dass eine als Vermieterin auftretende GbR im Rechtsstreit um die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung beteiligtenfähig und klagebefugt ist. Dementsprechend ist das Rubrum richtig zu stellen.

2. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat zwar zutreffend das Vorliegen gewerblicher Einkünfte verneint; seine Feststellungen reichen aber nicht aus, um in der Revisionsinstanz abschließend über die Frage der Einkünfteerzielungsabsicht zu entscheiden.

a) Das Vermieten einer Ferienwohnung ist als gewerbliche Tätigkeit zu beurteilen, wenn sie einem gewerblichen Beherbergungsbetrieb vergleichbar mit nicht üblichen Sonderleistungen des Vermieters angeboten wird (vgl. im Einzelnen z.B. BFH-Beschluss vom 23. Juli 2003 IX B 23/03, BFH/NV 2003, 1425; BFH-Urteile vom 14. Januar 2004 X R 7/02, BFH/NV 2004, 945, und vom 14. Juli 2004 IX R 69/02, BFH/NV 2004, 1640). Diese Voraussetzung ist nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit den Senat bindenden Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) im Streitfall nicht gegeben.

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist bei in Eigenregie oder durch Beauftragung eines Dritten ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnungen ohne weitere Prüfung von der Einkünfteerzielungsabsicht der Steuerpflichtigen auszugehen (z.B. BFH-Urteil vom 5. November 2002 IX R 18/02, BFHE 200, 556, BStBl II 2003, 914, auf dessen Gründe der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweist; ebenso nunmehr Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 8. Oktober 2004 IV C 3 -S 2253- 91/04, BStBl I 2004, 933, Tz. 16).

c) Diese Rechtsprechung hat der Senat dahin fortentwickelt, dass (auch) beim ausschließlichen Vermieten von Ferienwohnungen —in Eigenregie oder durch Beauftragung eines Dritten— die Einkünfteerzielungsabsicht der Steuerpflichtigen immer dann anhand einer Prognose nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 6. November 2001 IX R 97/00 (BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726) zu überprüfen ist, wenn das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen —ohne dass Vermietungshindernisse gegeben sind— erheblich, d.h. mindestens um 25 v.H., unterschreitet. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf sein Urteil vom 26. Oktober 2004 IX R 57/02.

3. Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung der Vorinstanz keinen Bestand haben; sie ist aufzuheben. Die vom FG vorgenommene Prognose ist kein an die tatsächliche Gestaltung des Sachverhalts anknüpfender Ausnahmefall i.S. des BFH-Urteils vom 30. September 1997 IX R 80/94 (BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771).

4. Die Sache ist nicht entscheidungsreif.

a) Nach den unangefochtenen Feststellungen des FG hat die Klägerin die Ferienwohnung zwar ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten. Dies reicht aber nach der fortentwickelten Rechtsprechung des Senats nicht mehr zur Bejahung der Einkünfteerzielungsabsicht aus.

b) Das FG muss vielmehr noch ermitteln, ob die Vermietung der Ferienwohnung die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen (ohne dass Vermietungshindernisse gegeben sind) um mindestens 25 v.H. unterschritten hat und je nach Ergebnis entweder die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin ohne weitere Prüfung bejahen oder sie nach den Grundsätzen des Urteils in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726 überprüfen.