Gründe

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erhob nach erfolglosem Vorverfahren Klage mit dem Ziel, Nachzahlungszinsen zur Einkommensteuer 1989 bis 1997 und zur Vermögensteuer 1989 bis 1994 als Sonderausgaben im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung 1999 zu berücksichtigen. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit der Begründung ab, dass § 10 Abs. 1 Nr. 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG), der die Möglichkeit des Sonderausgabenabzugs für Zinsen nach §§ 233a, 234 und 237 der Abgabenordnung (AO 1977) vorsah, durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/ 2002 (StEntlG 1999/2000/2002) vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) ab dem Veranlagungszeitraum 1999 aufgehoben worden sei.

Gegen das Urteil des FG legte der Kläger Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision ein. Die Frage, ob der Wegfall der Abziehbarkeit von Nachzahlungszinsen, die für Zeiträume vor dem 1. Januar 1999 zu entrichten sind, verfassungsgemäß sei, habe grundsätzliche Bedeutung und müsse vom Bundesfinanzhof (BFH) noch geklärt werden.

Im Hinblick auf das beim BFH anhängige Verfahren XI R 73/03 hat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) mit Zustimmung des Klägers den angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1999 hinsichtlich des Streitpunkts „Sonderausgabenabzug von Nachzahlungszinsen” nachträglich für vorläufig nach § 165 AO 1977 erklärt. Beide Beteiligte haben daraufhin das Beschwerdeverfahren für erledigt erklärt. Einen Antrag zur Kostentragung haben sie nicht gestellt.

II. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten richten sich nicht auf die Erledigung der Hauptsache (des Klageverfahrens), sondern auf die Erledigung des Beschwerdeverfahrens wegen Nichtzulassung der Revision. Der Senat entscheidet deshalb in entsprechender Anwendung des § 138 der Finanzgerichtsordnung (FGO) über die Kosten des erledigten Beschwerdeverfahrens (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Juli 1991 III B 10/91, BFHE 165, 17, BStBl II 1991, 846).

Danach hat das FA die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Nach § 138 Abs. 1 FGO ist über die Kosten des erledigten Beschwerdeverfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der nach dem bisherigen Sach- und Streitstand voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 138 Rz. 27). Im Streitfall ist folglich entscheidend, welche Erfolgsaussichten das Beschwerdeverfahren wegen Nichtzulassung der Revision hatte.

Der Senat gelangt bei der für die Kostenentscheidung lediglich erforderlichen summarischen Prüfung zu der Auffassung, dass die Beschwerde des Klägers voraussichtlich erfolgreich gewesen wäre. Der Senat hat in dem bei ihm anhängigen Verfahren XI R 61/03 auf die Nichtzulassungsbeschwerde der dortigen Kläger und Beschwerdeführer (XI B 133/01) die Revision zugelassen. Auch in diesem Verfahren wird die Frage der Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Aufhebung des § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG durch das StEntlG 1999/2000/2002 zu prüfen sein. Darüber hinaus ist beim Senat ein weiteres Verfahren anhängig, in dem diese Rechtsfrage zu entscheiden sein wird (XI R 73/03). Es spricht deshalb viel dafür, dass der Senat auch im vorliegenden Verfahren die Revision zugelassen hätte.