Gründe

1. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist die Revision zuzulassen, wenn die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert. Dieses Tatbestandsmerkmal erfasst die sog. Divergenzrevision nach altem Recht, aber auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Finanzgerichte —FG— (BFH-Beschluss vom 14. August 2001 XI B 57/01, BFH/NV 2002, 51). Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung „erfordert„ dann eine Entscheidung des BFH, wenn ein FG bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt als der BFH, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, ein anderes oberstes Bundesgericht oder ein anderes FG.

2. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

In der Entscheidung des BFH vom 28. Januar 1988 IV R 2/85 (BFH/NV 1989, 580) heißt es wörtlich:

„c) Aufgrund seiner tatsächlichen Feststellungen durfte das FG auch die Veräußerungen der Streitjahre als Geschäftsvorfälle im Rahmen eines fortbestehenden Gewerbebetriebs ansehen. In tatsächlicher Hinsicht ist das FG davon ausgegangen, daß den Interessenten für Dauernutzungsrechte alle in Betracht kommenden Wohnungen bzw. Ladeneinheiten zum Erwerb angeboten wurden. Daraus hat das FG mit Recht gefolgert, alle zum Gebäude gehörenden Wohn- und Ladeneinheiten seien Betriebsvermögen der Kläger geworden. Der erkennende Senat hat im Urteil vom 16. Januar 1969 IV R 34/67 (BFHE 95, 219, BStBl II 1969, 375) entschieden, daß dann, wenn ein Steuerpflichtiger Wohnhäuser errichtet und anschließend veräußert und somit gewerblichen Grundstückshandel betreibt, von seiner Absicht auszugehen sei, alle Objekte bei günstiger Gelegenheit zu veräußern. Eine Ausnahme könne nur für diejenigen Grundstücke gelten, die der Steuerpflichtige nachweisbar zum Zwecke der Vermögensanlage errichte. Trage der Steuerpflichtige konkrete und nachprüfbare Tatsachen vor, aus denen sich ergebe, daß einzelne Häuser zum Zwecke der Vermögensanlage erbaut wurden, so seien diese als sein Privatvermögen anzusehen. Der Senat hält an dieser Rechtsauffassung fest und ist der Ansicht, daß sie auch gilt, wenn nicht die Errichtung und Veräußerung von Häusern, sondern die von Eigentumswohnungen Gegenstand der gewerblichen Tätigkeit ist.

Konkrete und nachprüfbare Tatsachen, daß die Veräußerungsabsicht von vornherein sich nur auf einen Teil der Wohnungen bezog, haben die Kläger nicht vorgetragen. Nachdem die Kläger eine mit Fristsetzung nach Art.3 § 3 Abs.1 VGFGEntlG gestellte Frage des FG, ob von vornherein feststand, für welche Wohnungen bzw. Läden Dauernutzungs- bzw. Dauerwohnrechte bestellt werden sollten, innerhalb der gesetzten Frist nicht beantwortet und auch in der mündlichen Verhandlung ohne nähere Substantiierung lediglich vorgetragen hatten, sechs Wohnungen hätten in ihrem Eigentum verbleiben sollen, konnte das FG in tatsächlicher Hinsicht zu der Feststellung gelangen, daß die Veräußerungsabsicht der Kläger sich auf alle Wohnungen und Läden des Gebäudes bezog. Diese Schlußfolgerung war jedenfalls im Zusammenhang mit den anderen tatsächlichen Feststellungen des FG möglich, nämlich insbesondere mit der Feststellung, daß die Kläger alsbald nach der Teilungserklärung mit dem Verkauf der bisher noch nicht veräußerten Einheiten begannen.

d) Die hiernach zumindest mögliche Feststellung, es habe seit Baugebinn die Absicht bestanden, bei günstiger Gelegenheit alle Wohnungen und Ladeneinheiten zu veräußern, ist für den BFH als Revisionsgericht bindend (§ 118 Abs.2 FGO), da zulässige und begründete Verfahrensrügen in bezug auf diese Feststellung nicht vorgetragen worden sind.„

Eine Ausnahme hinsichtlich der Zugehörigkeit von Objekten eines gewerblichen Grundstückshandels zum Betriebsvermögen kann nach diesen Ausführungen demnach nur für diejenigen Objekte gelten, die der Steuerpflichtige nachweisbar zum Zwecke der Vermögensanlage errichtet hat. Trägt der Steuerpflichtige konkrete und nachprüfbare Tatsachen vor, aus denen sich ergibt, dass einzelne Objekte zum Zwecke der Vermögensanlage errichtet wurden, so können diese als sein Privatvermögen angesehen werden (vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, 22. Aufl. 2003, § 15 Rz. 77, m.w.N.).

Im Streitfall hat nach den bindenden Feststellungen des FG gerade nicht festgestanden, dass die beiden verbliebenen Wohnungen nachweisbar zum Zweck der Vermögensanlage vorgehalten bleiben sollten. Eine Divergenz ist daher insoweit nicht gegeben.

3. Weitere Revisionszulassungsgründe hat der Kläger und Beschwerdeführer nicht dargelegt.

4. Die Entscheidung ergeht im Übrigen gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ohne weitere Begründung.