Gründe

3Die Revision, die entsprechend der beschränkten Zulassung durch das Berufungsgericht ausschließlich Ansprüche unter dem Gesichtspunkt einer deliktischen Schädigung des Klägers einschließlich der Nebenforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 8 f.), hat Erfolg.

I.

4Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet:

5Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB seien nicht dargetan. Eine sittenwidrige Schädigung durch die AdBlue-Dosierstrategie lege der Kläger nicht substantiiert dar. Dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) seien die Strategien bekannt gewesen, ohne dass es sich veranlasst gesehen habe, einen Rückruf des Fahrzeugs anzuordnen. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in dem Bewusstsein gehandelt habe, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen möglicherweise darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 BGB bestehe ebenfalls nicht. Die erforderliche Fahrlässigkeit der Beklagten könne aufgrund der rechtlich und tatsächlich schwierigen Beurteilung des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der eingehenden Prüfungen des KBA und deren Ergebnissen, die unstreitig zu keinem Zeitpunkt zu einem Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs geführt hätten, nicht festgestellt werden. Auch stehe dem Anspruch entgegen, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 BGB liege. Schließlich fehle auch ein Schaden. Es drohten weder eine Stilllegung noch eine sonstige Betriebsbeschränkung, da - nach vorheriger Prüfung durch die zuständige Behörde - kein Rückruf erfolgt sei.

II.

6Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand.

71. Es begegnet allerdings keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die von der Revision dagegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

82. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV aus Rechtsgründen abgelehnt hat.

9a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 29 bis 32).

10Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung des begehrten sogenannten "kleinen" Schadensersatzes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 12 ff.) verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 22 bis 27 sowie Rn. 73 bis 79). Es hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht berücksichtigt, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20).

11b) Einen solchen Anspruch durfte das Berufungsgericht auch nicht gestützt auf die von ihm zum Verschulden angestellten Erwägungen verneinen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 1284/22, juris Rn. 15 f.; Urteil vom 30. Januar 2024 - VIa ZR 1291/22, juris Rn. 13 f.; Urteil vom 20. Februar 2024 - VIa ZR 1283/22, juris Rn. 16 ff.; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12; Urteil vom 18. Februar 2025 - VIa ZR 516/23, juris Rn. 13).

12aa) Der Senat hat nach Erlass des angegriffenen Urteils entschieden, dass ein Verschulden des Fahrzeugherstellers vermutet wird (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59 f.). Der Fahrzeughersteller kann sich zwar durch einen von ihm darzulegenden und zu beweisenden unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 63). Das setzt indessen zunächst die Darlegung und - erforderlichenfalls - den Nachweis eines entsprechenden Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 1284/22, juris Rn. 16). Der Fahrzeughersteller muss dabei darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 6. November 2018 - II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 Rn. 15 ff.; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 14). Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten, in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann - zur maßgeblichen Zeit (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61 f.; Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 340/22, WM 2024, 225 Rn. 12; Urteil vom 20. Februar 2024 - VI ZR 589/20, WM 2024, 766 Rn. 13) - der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sachgerecht geprüft und die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Februar 2024 - VIa ZR 1283/22, juris Rn. 17). Die strengen Maßstäbe dafür hat der Senat in seiner Entscheidung vom 26. Juni 2023 ebenfalls ausgeführt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 63 bis 70).

13bb) Diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann nicht unter Hinweis auf die Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA ohne weiteres verneint werden. Bezüglich des Vorliegens des Verschuldens greift - was das Berufungsgericht nicht in gebotener Weise berücksichtigt hat - vielmehr zunächst eine Vermutung zulasten des Fahrzeugherstellers ein, dem seine Entlastung obliegt.

14Die hypothetische Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA ist in diesem Zusammenhang nur für die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums des beklagten Fahrzeugherstellers bedeutsam. Der Fahrzeughersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, muss aber zunächst seinen Rechtsirrtum darlegen und beweisen. Das Berufungsgericht hat keine tragfähigen Feststellungen dazu getroffen, sämtliche Repräsentanten der Beklagten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befunden. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt worden wäre. Dazu fehlen genügende und rechtsfehlerfreie Feststellungen.

15Soweit das Berufungsgericht schließlich darauf abstellt, für die Beklagte sei zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung nicht erkennbar gewesen, hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, dass die Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt war (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 15 am Ende). Dieser Umstand kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das im Übrigen selbst von einer "unsicheren Rechtslage" ausgeht - einer Entlastung der Beklagten gerade entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 f.), zumal diese selbst nicht vorgetragen hat, Rechtsrat eingeholt zu haben. Ohnehin kann aus dem Umstand, dass für die Beklagte die Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung nicht offenkundig gewesen sein mag, nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch ein Fahrlässigkeitsvorwurf gegen sie nicht erhoben werden könne.

16c) Schließlich hält die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe keinen nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ersatzfähigen Schaden erlitten, der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Eintritt eines Differenzschadens kann nicht deshalb verneint werden, weil die Typgenehmigungsbehörde bisher von einschränkenden Maßnahmen wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgesehen hat und es deswegen noch nicht zu Einschränkungen beim Betrieb des Fahrzeugs gekommen ist. Mit Rücksicht auf den geldwerten Vorteil der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Fahrzeugs genügt für einen Schadenseintritt die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende rechtliche Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung, die schon wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f.; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, DAR 2024, 204 Rn. 26; Urteil vom 14. Mai 2024 - VIa ZR 716/23, juris Rn. 13).

III.

17Die angefochtene Entscheidung ist im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO, weil sie sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

18Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der mit Urteil des Senats vom 26. Juni 2023 in der Sache VIa ZR 335/21 aufgestellten Grundsätze die erforderlichen Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben, nachdem es dem Kläger Gelegenheit gegeben hat, den Differenzschaden zu berechnen und dazu vorzutragen. Ein fehlendes Verschulden wird das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des Urteils des Senats vom 25. September 2023 zu prüfen haben (VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796).