Tatbestand
1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe B 3 besetzten Dienstpostens als Kommandozahnarzt.
2Der ... geborene Antragsteller ist approbierter promovierter Zahnarzt. Er trat am als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Der Antragsteller wurde im Jahre 2004 zum Berufssoldaten ernannt und zuletzt im Jahre 2017 zum Oberstarzt befördert. Seit dem Dezember 2016 wird er als Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt und seit Januar 2017 als Dezernatsleiter und ständiger Vertreter des Kommandozahnarztes im Kommando ... in D. verwendet. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des ... 20...
3Am wurde dem Antragsteller die Schlussfassung des Anteils Zweitbeurteiler der für ihn zum Stichtag gefertigten Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil "D+" eröffnet. Mit E-Mail vom nahm er zu der dienstlichen Beurteilung Stellung und bat darum, diese Stellungnahme in das "System aufzunehmen". Danach sei er mit der vorliegenden Beurteilung nicht einverstanden. Die Vergabe des eher durchschnittlichen Gesamturteils sei nicht konsistent und entspreche nicht seinen subjektiven und in der Regelbeurteilung Anteil Erstbeurteiler getroffenen Einschätzungen. Die Erklärung und der wesentliche Inhalt der Stellungnahme wurden in dem dafür vorgesehenen Feld XVI. der Regelbeurteilung aufgenommen. In der Personalentwicklungsbewertung wurde dem Antragsteller unter Ziffer IV. "Entwicklungsprognose Offiziere SanDst" ein Potential bis Besoldungsgruppe B 3 bescheinigt.
4Die Beigeladene wurde im Jahre ... geboren. Sie ist ebenfalls approbierte und promovierte Zahnärztin. 1993 trat die Beigeladene als Sanitätsoffizier-Anwärter in einem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Im Jahre 2007 wurde ihr die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Zuletzt wurde die Beigeladene im Jahre 2017 zum Oberstarzt befördert. Ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des ... 20... Die der Beigeladenen zum Stichtag erteilte Regelbeurteilung enthält als Gesamturteil die Bewertung "B+". Für sie wurde ferner in der Personalentwicklungsbewertung eine Entwicklungsprognose mit einem Potential bis Ebene "B 6+" erstellt.
5Der Antragsteller bewarb sich wie die Beigeladene um den Dienstposten eines Kommandozahnarztes im Kommando ... der Bundeswehr. Für die Besetzung dieses Dienstpostens wurde durch das Bundesministerium der Verteidigung ausweislich des Planungsbogens für das Auswahlverfahren die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" getroffen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden nur der Antragsteller und die Beigeladene betrachtet, weil lediglich sie die Bedarfsträgeranforderungen erfüllten. Der Antragsteller wurde indessen nicht favorisiert, weil er im Vergleich mit der Beigeladenen kein leistungsgleiches Beurteilungsbild aufweise. Vor diesem Hintergrund wurde die Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt und in der Folge auch dorthin versetzt. Die Besetzungsentscheidung wurde durch den Abteilungsleiter Personal am schlussgezeichnet.
6Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller bei seinem nächsten Vorgesetzten am Beschwerde, mit der er im Wesentlichen seine ihm zuletzt erteilte Regelbeurteilung und die ihr zugrundeliegende Vergleichsgruppe, hierbei insbesondere deren Zusammensetzung und Größe, kritisierte.
7Der Antragsteller hat am weitere Beschwerde bei seinem nächsten Vorgesetzten eingelegt. Sie wurde an das Bundesministerium der Verteidigung weitergeleitet, das diesen Rechtsbehelf als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und am mit einer Stellungnahme dem Senat vorgelegt hat.
8Der Antragsteller rügt die Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung, wiederholt sein Beschwerdevorbringen und macht ergänzend geltend, dass eine Beschwerde gegen eine Beurteilung nicht üblich sei. Ferner beruhe die Auswahlentscheidung auf einer Notenvergabe, die erst im Bereich der Personalentwicklungsbewertung erfolgt sei. Die Noten der Beurteilung Erstbeurteiler seien zum Beispiel deutlich besser. Nach dem Beschluss des Senats vom - 1 WB 64.22 - sei dies nicht statthaft. Es bleibe somit auch die der Entscheidung zugrundeliegende Art der Beurteilung zu prüfen.
9Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
10Es trägt vor, der Antrag sei unbegründet. Mit seiner Kritik gegen die ihm erteilte Regelbeurteilung könne der Antragsteller nicht gehört werden, weil sie bestandskräftig geworden sei. Er müsse diese Beurteilung deshalb im Auswahlverfahren gegen sich gelten lassen. Gründe für eine Wiederaufnahme des Beurteilungsverfahrens seien weder ersichtlich noch vom Antragsteller vorgetragen. Im Übrigen sei auch die Vergleichsgruppenbildung nicht zu beanstanden.
11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Gründe
12Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
131. Der Antragsteller hat keinen konkreten Antrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher unter Berücksichtigung seines Sachvortrages auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO). Danach begehrt er die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, ihn auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu versetzen. Hilfsweise beantragt er eine Neubescheidung und weiter hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Soweit der Antragsteller sich gegen die für ihn erstellte Personalentwicklungsbewertung wendet und sich dabei auf den Beschluss des Senats vom - 1 WB 64.22 - stützt, geht der Senat davon aus, dass es sich bei dieser Erwägung lediglich um einen Teil seiner Antragsbegründung handelt und er damit nicht die Personalentwicklungsbewertung zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens machen möchte. Darin läge ohnehin eine Antragsänderung, die im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig wäre (stRspr, vgl. insb. 1 WB 59.13 - NZWehrr 2014, 255 <258>).
142. Der Antrag ist zwar zulässig.
15a) Bei der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens handelt es sich um eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für die im Streitfall der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet ist (§ 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da Gegenstand eine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung ist, kann der Antragsteller unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der von ihm der Sache nach geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zählt zu den staatsbürgerlichen Rechten, auf die sich der Soldat wie jeder andere Staatsbürger berufen kann (§ 6 Satz 1 SG). Als Recht, das im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes geregelt ist, kann dessen Verletzung im Wehrbeschwerdeverfahren gerügt werden.
16b) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).
173. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
18Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter Personal) vom , den nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten des Kommandozahnarztes des Kommandos ... der Bundeswehr mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
19a) Für soldatenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten gelten - soweit sie für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sind - die folgenden Grundsätze (vgl. zusammenfassend 1 WB 25.22 - BVerwGE 179, 57 Rn. 34 bis 36, 45 und 52):
20aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).
21bb) Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50, vom - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).
22cc) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 44.16, 1 WB 45.16 - juris Rn. 29 und vom - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind ( 1 WDS-VR 7.11 - juris Rn. 31 m. w. N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19).
23dd) Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.
24b) Nach diesen Maßgaben ist die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.
25aa) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt. Die zur Vorbereitung der Entscheidung erstellte Unterlage weist für den streitgegenständlichen Dienstposten neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens die aus ihnen abgeleiteten Kriterien des Anforderungsprofils aus und differenziert dabei auch sprachlich eindeutig zwischen zwingenden und wünschenswerten Kriterien. Die Unterlage enthält auch die getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende". Die Begründung, die für die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen und für die Nichtauswahl des Antragstellers den Ausschlag gegeben hat, lässt sich dem Planungsbogen ebenfalls entnehmen.
26bb) Nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme, dass beide Kandidaten alle zwingenden Anforderungskriterien erfüllen. Dem ist der Antragsteller auch nicht entgegengetreten.
27cc) Das Bundesministerium der Verteidigung durfte die Beigeladene aufgrund ihres besseren Eignungs- und Leistungsbilds rechtsfehlerfrei den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.
28(1) Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt ( 1 WDS-VR 7.17 - juris Rn. 39 m. w. N.).
29(2) Der Vergleich der hier herangezogenen, hinreichend aktuellen und mit Blick auf die nahezu identischen Zeiträume auch vergleichsfähigen Regelbeurteilungen ergibt einen deutlichen Leistungsvorsprung der Beigeladenen mit "B+" gegenüber dem Antragsteller mit einer Bewertung von nur "D+".
30Soweit sich der Antragsteller gegen die ihm erteilte und der hier betrachteten Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung wendet, kann er hiermit nicht mehr gehört werden. Denn er hat gegen diese - ihm am eröffnete - Beurteilung innerhalb der am Montag, den , endenden Beschwerdefrist gemäß § 6 Abs. 1 WBO keine Beschwerde erhoben (zum Beginn des Fristlaufs mit Eröffnung der Beurteilung gegenüber dem Soldaten vgl. 1 WB 196.88 - juris Rn. 19). Vielmehr hat sich der Antragsteller auf eine ablehnende Erklärung beschränkt, weil er lediglich um eine Aufnahme der Erklärung "im System" gebeten hat, wie sie nach Nr. 1103 der Allgemeinen Regelung (AR) 1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" für Stellungnahmen von Beurteilten zu ihrer Beurteilung nach Nr. 1101 AR 1340/50 vorgesehen ist. Diese Stellungnahmen sind von der zuständigen Stelle lediglich auszuwerten, ehe sie Grundlagen für Personalentscheidungen werden; eine Mitteilung etwa an den betroffenen Beurteilten über das Ergebnis der Auswertung erfolgt nicht (vgl. Nr. 1105 AR 1340/50). Damit ist eine solche persönliche Erklärung anders als eine Beschwerde gerade nicht auf eine erneute Überprüfung der dienstlichen Maßnahme gerichtet (vgl. dazu 1 WRB 1.22 - BVerwGE 180, 373 Rn. 31). Deswegen hindert sie den Eintritt der Bestandskraft der Beschwerde nicht ( 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 Rn. 50).
31Wie das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend annimmt, kann dem Antragsteller die Bestandskraft dieser von ihm nicht angefochtenen dienstlichen Beurteilung entgegengehalten werden (BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 44, und vom - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>); ein besonders schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, ist nicht zu ersehen und von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht worden. Der Kritik des Antragstellers an der Vergleichsgruppenbildung zeigt keinen offenkundigen Mangel auf. Dass das vom Zweitbeurteiler vergebene Gesamtergebnis "D+" nicht mit den vom Erstbeurteiler vorgenommenen Einzelbewertungen in Einklang zu bringen ist, erscheint zwar als offensichtlich. Ein Fehler fällt aber nur dann als besonders schwer ins Gewicht, wenn sich dadurch die dienstliche Maßnahme als unvereinbar mit tragenden Verfassungsprinzipien oder grundlegenden Wertvorstellungen der Rechtsordnung erweist (vgl. 6 C 26.19 - BVerwGE 171, 156 Rn. 50). Im vorliegenden Fall ist aber nur die Begründung des Gesamturteils unstimmig, weil der Zweitbeurteiler es versäumt hat, seine grundlegend abweichende Bewertung des Antragstellers auch durch Korrektur der Einzelbewertungen zum Ausdruck zu bringen. Das macht die Beurteilung zwar in sich widersprüchlich und rechtswidrig, nicht aber willkürlich. Daher hat die dienstliche Beurteilung mit dem Gesamtergebnis "D+" Bestand.
32Entsprechendes gilt für die Personalentwicklungsbewertung, die der Antragsteller ebenfalls nicht mit einer Beschwerde angefochten hat. Auf deren Rechtmäßigkeit und die dazu vorgetragene Kritik des Antragstellers kommt es ohnehin nicht an, weil das Bundesministerium der Verteidigung seine Auswahlentscheidung darauf nicht gestützt hat.
33Davon, dass die Regelbeurteilung der Beigeladenen an Rechtsfehlern leiden könnte, geht der Antragsteller ausdrücklich nicht aus; für sie fehlt es auch aus Sicht des Senats an Anhaltspunkten.
344. Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihr in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst.
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2024:191224B1WB32.23.0
Fundstelle(n):
BAAAJ-85959