Gründe

II.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

1. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) kann der Unternehmer die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG).

Die Klägerin war Unternehmerin. Wie der BFH im Anschluss an das EuGH-Urteil Breitsohl (in UR 2000, 329, UVR 2000, 302) entschieden hat, gilt bei richtlinienkonformer Auslegung des § 15 UStG als (vorsteuerabzugsberechtigter) Unternehmer bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt (BFH-Urteil vom 8. März 2001 V R 24/98, UR 2001, 214).

Die Klägerin hat mit der Anzahlung auf den Kaufpreis eine derartige Investition getätigt. Sie hatte die Absicht, mit den Gewerberäumen eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben.

Da eine Rechnung für die Anzahlung vorlag und diese geleistet worden war, waren auch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG für den begehrten Vorsteuerabzug gegeben.

2. Nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ist aber die Steuer für die Lieferung von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet, vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen.

Im Streitfall ist es zur Lieferung der Gewerberäume und zu ihrer Verwendung zur Ausführung von Umsätzen nicht gekommen.

In Fällen, in denen es beim Empfänger einer Leistung nicht mehr zu der beabsichtigten Verwendung kommt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH und der neueren Rechtsprechung des BFH auf die Verwendungsabsicht abzustellen, die der Unternehmer im Zeitpunkt des Leistungsbezugs hatte. Entscheidend ist, dass zu diesem Zeitpunkt gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht. Nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, müssen deshalb auch zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug erfüllt sein (vgl. BFH-Urteil in UR 2001, 214).

Werden Anzahlungen geleistet, bevor die Lieferung von Gegenständen oder die Dienstleistung bewirkt ist, so entsteht der Steueranspruch zum Zeitpunkt der Vereinnahmung entsprechend dem vereinnahmten Betrag (Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG, vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Satz 4 UStG). Zu diesem Zeitpunkt entsteht auch das Recht auf Vorsteuerabzug (Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG).

Demnach ist dann, wenn der Unternehmer Anzahlungen geleistet hat, bevor die Lieferung von Gegenständen oder die Dienstleistung an ihn bewirkt ist, auf seine Verwendungsabsicht im Zeitpunkt der Anzahlung abzustellen. Ist eine Grundstücksvermietung beabsichtigt, kommt es darauf an, ob der Unternehmer das Grundstück steuerfrei vermieten oder auf die Steuerfreiheit der Grundstücksvermietung (§ 4 Nr. 12 Buchst. a UStG) gemäß § 9 UStG verzichten will. Im erstgenannten Fall ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeschlossen, im letztgenannten Falle nicht (vgl. EuGH-Urteil Schloßstraße in UR 2000, 336, und BFH-Urteil in UR 2001, 214).

Erhält der Steuerpflichtige aufgrund seiner Absicht, die angezahlte Eingangsleistung für einen steuerpflichtigen Ausgangsumsatz zu verwenden, im Jahr der Anzahlung den Vorsteuerabzug und wird die Anzahlung --wie im Streitfall-- später zurückerstattet, ist der Vorsteuerabzug im Jahr der Rückerstattung gemäß § 17 UStG zu berichtigen.

Da das FG von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist, war die Vorentscheidung aufzuheben.

3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Sache war deshalb gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an das FG zurückzuverweisen.

Bei der Frage, welche Verwendungsabsicht der Unternehmer hatte, ist nämlich zu prüfen, ob seine Erklärung, zu besteuerten Umsätzen führende wirtschaftliche Tätigkeiten aufnehmen zu wollen, in gutem Glauben abgegeben worden ist und durch objektive Anhaltspunkte belegt wird (vgl. insbes. Rdnr. 41 des EuGH-Urteils Schloßstraße in UVR 2000, 308, UR 2000, 336, und Rdnr. 40 des EuGH-Urteils Breitsohl in UVR 2000, 302, UR 2000, 329, sowie BFH-Urteil in UR 2001, 214).

Diese Prüfung hat das FG aufgrund seiner abweichenden Rechtsauffassung bislang unterlassen. Es erhält Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.