Leitsatz

1. Die Vorläufigkeitserklärung gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO i.V.m. § 239 Abs. 1 Satz 1 AO hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Höhe des Zinssatzes führt nicht dazu, dass das Bestehen einer Verpflichtung zur Rückzahlung von Erstattungszinsen und die tatsächliche Inanspruchnahme hinreichend wahrscheinlich sind. Der Steuerpflichtige darf daher keine Rückstellung wegen einer drohenden, etwaigen Rückzahlung der vorläufig festgesetzten Erstattungszinsen bilden.

2. Die Möglichkeit, dass das Finanzamt die Zinsfestsetzungen nach § 165 Abs. 2 AO ändern darf, ist wegen der gebotenen Anwendung des § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO nicht hinreichend wahrscheinlich. Vorläufigkeitsvermerke, durchbrechen die Vertrauensschutzvorschrift des § 176 AO nicht.

3. Die Finanzbehörde setzt sich durch die Nicht-Anerkennung der Rückstellung wegen potenzieller Rückzahlung von Erstattungszinsen nicht zu seinem eigenen Verhalten (Anbringung des Vorläufigkeitsvermerks bzgl. der Zinsfestsetzung) in Widerspruch. Eine Rückstellungsbildung setzt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Verbindlichkeit voraus. Mit dem Vorläufigkeitsvermerk wurde jedoch keine mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwartende Änderung zum Ausdruck gebracht. Mit einer Änderung der Zinsfestsetzungen deshalb, weil das BVerfG die Regelung des § 176 AO mit Blick auf (vorläufig) festgesetzte Erstattungszinsen „außer Kraft” hätte setzen können, war nicht ernsthaft zu rechnen.