Gründe

9Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Verurteilung der Beklagten im zuletzt beantragten Umfang.

10I.    Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

11Ein Anspruch auf Rückzahlung ergebe sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB und § 263 StGB. Es fehle an einer Täuschungshandlung der Beklagten.

12Der Anspruch könne auch nicht auf ein Recht zum Widerruf nach § 312g Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Klägerin habe den Widerruf erst nach Ablauf der dafür maßgeblichen Frist erklärt.

13Der Klägerin stehe jedoch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über ein Prime-Abonnement sei gemäß § 312j Abs. 4 und 3 BGB unwirksam. Der Klägerin sei aufgrund der Aufmachung der Buchungsseite und des Bestellbuttons nicht hinreichend vor Augen geführt worden, dass sie mit dem Anklicken der Schaltfläche "Jetzt kaufen" zwei typenverschiedene Verträge abschließe, da in dieser Maske die Hinweise zu einem ermäßigten und einem nicht ermäßigten Tarif und auf das kostenpflichtige Abo mit einer kostenlosen Testphase nicht mehr angezeigt worden seien.

14Die gezahlte Jahresgebühr von 74,99 Euro sei jedoch mit dem Vorteil in Höhe von 59,59 Euro zu verrechnen, den die Klägerin durch den Abschluss des Flugreisevertrags zu einem ermäßigten Tarif erlangt habe. Sinn und Zweck des Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechte-Richtlinie) und § 312j Abs. 3 und Abs. 4 BGB stünden einer Saldierung nicht entgegen. Die Voraussetzungen von § 814 BGB seien nicht erfüllt. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine angebliche Überteuerung berufen. Ein Verbraucher setze sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, wenn er sich einerseits auf die Unwirksamkeit des Abonnements berufe, andererseits aber die ihm nur im Falle der Wirksamkeit des Vertrags zustehenden Vorteile behalten wolle.

15Bei Annahme einer Wirksamkeit des Abonnementvertrags stünde der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe ihre Informationspflichten aus § 312j Abs. 2 BGB verletzt. Der Anspruch auf Rückzahlung von 74,99 Euro sei jedoch in Höhe von 59,59 Euro durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Erstattung des erlangten Vorteils erloschen.

16II.    Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

171.    Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zusteht.

18Der Abonnementvertrag, aus dem sich ein Anspruch auf die Gebühr ergeben könnte, ist gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat die ihr nach § 312j Abs. 3 BGB obliegende Pflicht nicht erfüllt.

19a)    Der von der Beklagten angebotene Abonnementvertrag sieht eine Zahlungspflicht im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB vor.

20Dem steht nicht entgegen, dass ein kostenloser Probezeitraum von 30 Tagen vorgesehen war. Nach dem während des Bestellvorgangs mitgeteilten Inhalt des Vertrags schließt sich an diesen Zeitraum ein kostenpflichtiges Abonnement an, wenn der Kunde den Vertrag nicht zuvor kündigt. Damit verpflichtet sich der Verbraucher schon mit Abschluss des Vertrages zu einer Zahlung (ebenso OLG Köln, Urteil vom 3. Februar 2016 - 6 U 39/15, MMR 2016, 602, 603; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. Mai 2020 - 3 U 3878/19, MMR 2021, 348 Rn. 58).

21b)    Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte die ihr gemäß § 312j Abs. 3 BGB obliegende Pflicht nicht erfüllt hat.

22aa)    Nach § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation bei einem Vertrag nach § 312j Abs. 2 BGB so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Bei einer Bestellung über eine Schaltfläche muss diese gemäß § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern "zahlungspflichtig bestellen" oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet sein.

23bb)    Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung "Jetzt kaufen" grundsätzlich auch beim Abschluss eines Personenbeförderungsvertrags oder eines Abonnementvertrags der im Streitfall zu beurteilenden Art hinreichend eindeutig ist.

24Aus rechtlicher Sicht stellt der Abschluss solcher Verträge zwar keinen Kauf dar. Umgangssprachlich wird aber auch für die entgeltliche Beschaffung solcher Leistungen häufig der Begriff "Kauf" verwendet. Im Zusammenhang mit § 312j Abs. 2 BGB ist er jedenfalls deshalb hinreichend eindeutig, weil er zweifelsfrei eine Zahlungspflicht des Kunden signalisiert.

25cc)    Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass sich aus der im Streitfall gewählten Gestaltung der Bestellseite nicht hinreichend deutlich ergibt, dass sich die Formulierung "Jetzt kaufen" auch auf den Abonnementvertrag bezieht.

26(1)    Die in § 312j Abs. 3 BGB normierte Pflicht dient dem Zweck, dem Verbraucher in der Bestellsituation, also in unmittelbarem räumlichem und funktionalem Zusammenhang mit der Abgabe der rechtlich verbindlichen Vertragserklärung, vor Augen zu führen, dass er eine solche Erklärung abgibt und dass diese eine Zahlungspflicht begründet (so zutreffend z.B. Staudinger/Thüsing, BGB, 2019, § 312j Rn. 17 f.; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. Mai 2020 - 3 U 3878/19, MMR 2021, 348 Rn. 65).

27Hierzu muss der Verbraucher in den Fällen des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB aus der Bildschirmmaske, in der die Bestell-Schaltfläche enthalten ist, ersehen können, für welche Leistungen des Unternehmers er eine Zahlungspflicht eingeht (im Ergebnis ebenso Wendehorst in MünchKommBGB, 9. Aufl. 2022 § 312j Rn. 29; BeckOGK/Busch, 1.7.2023, BGB § 312j Rn. 39.1; D. U. Otto in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., Stand: 23.1.2024, § 38 Rn. 18).

28(2)    Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, muss aus der Bildschirmmaske, in der die Bestell-Schaltfläche enthalten ist, gegebenenfalls auch eindeutig hervorgehen, dass der Verbraucher mit Betätigen der Schaltfläche zwei unterschiedliche Verträge abschließt.

29Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hierbei weniger von Bedeutung, ob es sich um zwei typenverschiedene Verträge handelt. Maßgeblich ist vielmehr, dass für den Verbraucher ersichtlich sein muss, welchen Vertrag oder welche Verträge er abschließt, wenn er die Schaltfläche betätigt.

30Welche Anforderungen sich hieraus an die inhaltliche Ausgestaltung der Bildschirmmaske ergeben, hängt von der jeweiligen Vertragsgestaltung ab. Wenn mit einem einheitlichen Bestellvorgang Verträge über mehrere Leistungen abgeschlossen werden, die grundsätzlich unabhängig voneinander zu erbringen sind, muss die Maske jedenfalls einen eindeutigen Hinweis darauf enthalten, dass der Verbraucher mit dem Betätigen der Schaltfläche eine auf den Abschluss aller dieser Verträge gerichtete Erklärung abgibt.

31(3)    Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, ist diese Voraussetzung im Streitfall nicht erfüllt.

32(a)    Die Beklagte bietet dem Verbraucher im Laufe des Bestellvorgangs zwei unabhängig voneinander zu erbringende Leistungen an, nämlich die Flugreise und das Abonnement.

33Diese Leistungen sind zwar insoweit miteinander verknüpft, als die Inanspruchnahme des Abonnements zu einem Preisnachlass für die Flugreise führt. Die Vereinbarung über die Flugreise behält aber auch dann ihre Gültigkeit, wenn das Abonnement unmittelbar nach Buchung gekündigt wird.

34(b)    Vor diesem Hintergrund hätte die Bildschirmmaske mit der Bestell-Schaltfläche einen eindeutigen Hinweis darauf enthalten müssen, dass sich die Erklärung "Jetzt kaufen" auf beide Leistungen bezieht.

35Dieser Anforderung wird die von der Beklagten gewählte Ausgestaltung nicht gerecht.

36Aus der Bestellmaske geht zwar hervor, dass mit dem Abschluss des Vertrages über die Flugreise ein Probe-Abonnement verbunden ist. Die in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung "30-Tage-GRATIS-Probeabo" lässt aber nicht hinreichend erkennen, dass es sich auch insoweit um eine kostenpflichtige Leistung handelt.

37Der in einer zuvor angezeigten Bildschirmmaske enthaltene Hinweis, dass für die Zeit nach Ablauf des Probemonats eine Abonnement-Gebühr anfällt, wenn der Vertrag nicht rechtzeitig gekündigt wird, und der in der Bestellmaske enthaltene Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen reichen nicht aus, um die Bedeutung der Bestell-Schaltfläche hinreichend zu verdeutlichen.

38Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Angebot der Beklagten aus der Sicht eines aufmerksamen Verbrauchers angesichts der zuvor gegebenen Hinweise dahin zu verstehen ist, dass es auf Abschluss eines kostenpflichtigen Abonnements gerichtet ist. Diese Bedeutung geht aus der Bestellmaske jedenfalls nicht hinreichend deutlich hervor. Diese enthält keinen Hinweis auf eine Zahlungspflicht für das Abonnement. Sie erwähnt lediglich den Probemonat und hebt in diesem Zusammenhang den Begriff "GRATIS" hervor. Dies lässt die Möglichkeit offen, dass es für den Abschluss eines sich an den Probemonat anschließenden kostenpflichtigen Abonnements einer weiteren Erklärung bedarf. Endgültige Klarheit darüber erlangt der Kunde allenfalls dann, wenn er die Schaltfläche "Jetzt kaufen" bereits betätigt hat. Dies genügt den Anforderungen aus § 312j Abs. 3 BGB nicht.

39c)    Damit ist der Vertrag über das Abonnement gemäß § 312j Abs. 4 BGB unwirksam.

402.    Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf den der Klägerin damit gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zustehenden Anspruch auf Rückzahlung der vereinnahmten Gebühr für das Abonnement nicht ein Preisvorteil für die Flugreise anzurechnen.

41a)    Bei Unwirksamkeit eines Vertrages haben die Beteiligten die im Hinblick auf den Vertrag erbrachten Leistungen grundsätzlich gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB herauszugeben. Wenn die Herausgabe einer Leistung nicht möglich ist, hat der Empfänger gemäß § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen.

42Im Streitfall hat die Klägerin aufgrund des unwirksamen Abonnementvertrags die Möglichkeit erlangt, eine Flugreise zu einem Preis zu buchen, der günstiger ist als der Preis, den die Beklagte von Kunden ohne Abonnement verlangt hat. Diesen Vorteil kann sie nicht herausgeben, weil sie die gebuchte Flugreise bereits absolviert hat. Insoweit kommt allenfalls ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB in Betracht.

43b)    Ob der Wert des erlangten Vorteils, wie das Berufungsgericht meint, der Differenz zu dem Preis entspricht, den die Beklagte von Interessenten ohne Abonnement verlangt hat, oder ob als Vergleichsmaßstab der Preis heranzuziehen ist, zu dem die Klägerin die betreffende Flugreise bei anderen Anbietern ohne Abonnement hätte buchen können, bedarf keiner Entscheidung.

44In der Konstellation des Streitfalls steht einem Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB schon der Schutzzweck des § 312j Abs. 4 BGB entgegen.

45aa)    § 312j Abs. 3 BGB dient dem Zweck, den Verbraucher vor Irreführung und Übereilung aufgrund von unklaren oder verwirrenden Bestellsituationen zu schützen. Die in § 312j Abs. 4 BGB vorgesehene Rechtsfolge der Unwirksamkeit beruht auf der Erwägung, dass die Vorschrift eine vergleichbare Schutzwirkung wie eine Formvorschrift hat (BT-Drucks. 17/7745, S. 7 und 12).

46Dieser Schutzzweck würde unterlaufen, wenn ein Unternehmer, der vor Vertragsschluss nicht in der gebotenen Weise klargestellt hat, dass eine Leistung entgeltpflichtig ist, vom Verbraucher Wertersatz verlangen könnte, nachdem er die Leistung trotz nicht wirksamen Vertragsschlusses erbracht hat und der Verbraucher diese nicht herausgeben kann.

47Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass es dem Schutzzweck einer Formvorschrift, die einen Vertragsteil durch hinreichende Information über voraussichtlich entstehende Kosten vor einer unüberlegten und übereilten Bindung schützen soll, widerspräche, wenn der andere Teil trotz Formnichtigkeit der Honorarvereinbarung einen entsprechenden Anspruch aus Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen könnte (BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 286/15, NJW-RR 2017, 596 Rn. 21).

48Wie bereits oben aufgezeigt wurde, kommt § 312j Abs. 4 BGB eine vergleichbare Schutzwirkung zu wie einer Formvorschrift. Folglich muss es dem Unternehmer auch in dieser Konstellation grundsätzlich verwehrt sein, eine Entgeltpflicht, auf die er vor Vertragsschluss nicht in der gebotenen Weise hingewiesen hat, auf dem Umweg über einen Anspruch auf Wertersatz doch noch durchzusetzen, wenn der Verbraucher die Leistung nicht herausgeben kann.

49bb)    Im Streitfall hat die Beklagte durch die Gestaltung der Bildschirmmaske mit der Bestell-Schaltfläche nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Vorteile aus dem Abonnementvertrag ein Entgelt verlangt. Nach dem Schutzzweck von § 312j Abs. 3 und 4 BGB ist es ihr mithin verwehrt, die Klägerin auf Wertersatz in Anspruch zu nehmen, nachdem diese eine solche Leistung in Anspruch genommen hat und nicht mehr herausgeben kann.

50III.    Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

51Aus den oben aufgezeigten rechtlichen Erwägungen ergibt sich, dass der Klageanspruch hinsichtlich der Hauptsache und der darauf bezogenen Zinsen in vollem Umfang begründet ist.

52Die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten greift die Revision nicht an.

53IV.    Die Kostenentscheidung beruht für die Revisionsinstanz auf § 91 Abs. 1 ZPO und für die Vorinstanzen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.