Gründe

6I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

7Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in der bis zum 27. Mai 2022 gültigen Fassung (aF) zu. Es bestünden bereits erhebliche Bedenken, ob § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV aF weiterhin so auszulegen sei, dass in den danach anzugebenden Gesamtpreis ein Pfandbetrag einzurechnen sei. Der Klage könne jedenfalls deshalb nicht stattgegeben werden, weil § 1 Abs. 4 PAngV aF eine Ausnahmevorschrift für den Fall enthalte, dass außer dem Entgelt für die Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit gefordert werde. Diese Vorschrift sei zwar europarechtswidrig und deshalb nicht mehr anwendbar. Gleichwohl sei sie geltendes Recht. Es sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, die Beklagte zu verurteilen, obwohl sie sich an diese Vorschrift gehalten habe. Der Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht wegen eines irreführenden Unterlassens der Angabe des Gesamtpreises nach § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG in der bis zum 27. Mai 2022 gültigen Fassung (aF). Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG aF greife wegen der vorrangigen Regelungen zur Preisauszeichnung in der Richtlinie 98/6/EG nicht ein. Selbst wenn die Vorschrift anwendbar wäre, könnte das Ergebnis nicht anders sein als bei einer Anwendung von § 3a UWG, da die Beklagte sich an den für sie bindenden § 1 Abs. 4 PAngV aF gehalten habe. Wegen dieser Vorschrift könne auch nicht über den Verweis in § 5a Abs. 4 UWG aF auf die Informationsanforderungen in der Richtlinie 98/6/EG zurückgegriffen werden.

8II. Die dagegen gerichtete Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Ergebnis mit Recht als unbegründet angesehen. Damit besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.

91. Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (aF). Der Änderung dieser Vorschrift mit Wirkung zum 1. Dezember 2021 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26. November 2020 (BGBl. I S. 2568) kommt im Streitfall wegen der Übergangsvorschrift des § 15a Abs. 1 UWG keine Relevanz zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 15] = WRP 2022, 977 - Grundpreisangabe im Internet; Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22, GRUR 2023, 585 [juris Rn. 11] = WRP 2023, 576 - Mitgliederstruktur).

102. Der Unterlassungsanspruch ist nicht begründet. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung dem Verbraucher keine wesentliche Information vorenthalten; sie hat nicht gegen die in der Preisangabenverordnung normierte Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises verstoßen. Damit liegt keine nach § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG aF beziehungsweise § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF unlautere und nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vor, die einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründen könnte.

11a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Preisauszeichnung ohne Einberechnung des Pfands unlauter ist. Es hat sich aus rechtsstaatlichen Gründen gehindert gesehen, der Klage stattzugeben, und zwar sowohl für den Fall einer Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs als auch wegen des Vorenthaltens wesentlicher Informationen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

12b) Die Frage der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten wegen eines vom Kläger gerügten Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung richtet sich nicht nach dem Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG, sondern nach den Bestimmungen der §§ 5a, 5b UWG zum Vorenthalten wesentlicher Informationen. In Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation ist die Unlauterkeit einer Handlung allein nach § 5a UWG zu beurteilen (BGH, Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, GRUR 2022, 1832 [juris Rn. 16] = WRP 2023, 57 - Herstellergarantie IV; zu § 5a Abs. 2 und 4 UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, BGHZ 233, 193 [juris Rn. 23 bis 25] - Knuspermüsli II; BGH, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 60] - Grundpreisangabe im Internet). Soweit der Senat in seinem Vorabentscheidungsersuchen angenommen hat, dass bei einer Verletzung der Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises die Unlauterkeit aus § 3a UWG folgt (vgl. BGH, GRUR 2021, 1320 [juris Rn. 7 f.] - Flaschenpfand III), hält er daran nicht fest.

13c) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2023, 585 [juris Rn. 53] - Mitgliederstruktur, mwN). Nach der beanstandeten Werbung im September 2018 sind die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des § 5a UWG und die Vorschriften über die Verpflichtung zur Gesamtpreisangabe in der Preisangabenverordnung novelliert worden. Eine für den Streitfall maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht.

14aa) Die Vorschrift des § 5a UWG ist durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3504) mit Wirkung vom 28. Mai 2022 geändert worden. Die bisherige Bestimmung in § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF zum Vorenthalten einer wesentlichen Information gegenüber einem Verbraucher ist nunmehr insoweit inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 UWG nF enthalten. Die bisherige Regelung in § 5a Abs. 4 UWG aF zur Wesentlichkeit einer dem Verbraucher nach unionsrechtlichen Vorschriften zu erteilenden Information findet sich ohne inhaltliche Änderung in § 5b Abs. 4 UWG nF (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, BT-Drucks. 19/27873, S. 34 und 37; BGH, GRUR 2023, 585 [juris Rn. 54] - Mitgliederstruktur, mwN).

15bb) Die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV aF findet sich nach der Novellierung der Preisangabenverordnung mit Wirkung vom 28. Mai 2022 (vgl. BR-Drucks. 669/21) inhaltlich unverändert in § 3 Abs. 1 PAngV nF; die Definition des Gesamtpreises ergibt sich nunmehr aus § 2 Nr. 3 PAngV nF. Die Regelung des § 1 Abs. 4 PAngV aF zur Verpflichtung, eine rückerstattbare Sicherheit neben dem Preis für die Ware oder Leistung anzugeben und keinen Gesamtpreis zu bilden, ist ohne inhaltliche Änderung in § 7 Satz 1 PAngV nF geregelt.

16d) Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5a Abs. 1 UWG nF handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG aF und § 5b Abs. 4 UWG nF gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG aF beziehungsweise des § 5a Abs. 1 UWG nF auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

17§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF (§ 5a Abs. 1 UWG nF) dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, nach dem eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG, auf dessen Grundlage § 5a Abs. 4 UWG aF (§ 5b Abs. 4 UWG nF) erlassen wurde (vgl. BGH, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 57] - Grundpreisangabe im Internet, mwN), bestimmt, dass die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten.

18Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV aF hat derjenige, der Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise). Wird außer dem Entgelt für eine Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit gefordert, ist nach § 1 Abs. 4 PAngV aF deren Höhe neben dem Preis für die Ware oder Leistung anzugeben und kein Gesamtbetrag zu bilden. Nach § 3 Abs. 1 PAngV nF hat derjenige, der als Unternehmer Verbrauchern Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Gesamtpreise anzugeben. Der Gesamtpreis ist nach § 2 Nr. 3 PAngV nF der Preis, der einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile für eine Ware oder eine Leistung zu zahlen ist. Wer neben dem Gesamtpreis für eine Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit fordert, insbesondere einen Pfandbetrag, hat nach § 7 Satz 1 PAngV nF deren Höhe neben dem Gesamtpreis anzugeben und nicht in diesen einzubeziehen.

19Die Pflicht zur Angabe des Gesamtpreises, die eine wesentliche Informationspflicht gemäß Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG darstellt (vgl. BGH, GRUR 2021, 1320 [juris Rn. 42 f.] - Flaschenpfand III), hat ihre Grundlage in Art. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse. Nach Art. 3 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 98/6/EG ist in der Werbung für die in Art. 1 der Richtlinie 98/6/EG bezeichneten Erzeugnisse, das heißt für Erzeugnisse, die Verbrauchern von Händlern angeboten werden, der Verkaufspreis anzugeben, wenn die Werbung - wie im Streitfall - vom Durchschnittsverbraucher als Angebot des Gewerbetreibenden aufgefasst werden kann, das Erzeugnis zu den in dieser Werbung genannten Konditionen zu verkaufen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - C-476/14, GRUR 2016, 945 [juris Rn. 28 bis 30] = WRP 2016, 1096 - Citroën Commerce). Nach Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG bezeichnet der Ausdruck "Verkaufspreis" den Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt.

20Die Regelung zur rückerstattbaren Sicherheit in § 1 Abs. 4 PAngV aF (§ 7 Satz 1 PAngV nF) hat keine unmittelbare unionsrechtliche Grundlage.

21e) Die Beklagte hat als Unternehmerin in dem beanstandeten Faltblatt für Waren unter Angabe von Preisen geworben. Das löst die Pflicht zur Angabe des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV aF (§ 3 Abs. 1, § 2 Nr. 3 PAngV nF) aus. Dieser Pflicht ist die Beklagte ordnungsgemäß nachgekommen.

22aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage des Senats entschieden, Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG sei dahin auszulegen, dass der dort vorgesehene Begriff des Verkaufspreises nicht den Pfandbetrag enthält, den der Verbraucher beim Kauf von Waren in Pfandbehältern zu entrichten hat.

23Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG definiert den Begriff Verkaufspreis als den Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt. Das Pfand kann nicht einer "Steuer" im Sinne dieser Vorschrift gleichgestellt werden, da bei dem Pfandbetrag keines der Merkmale einer Steuer vorliegt. Der Verkaufspreis als Endpreis muss notwendigerweise die unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteile des Preises enthalten, die obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sind und die Gegenleistung in Geld für den Erwerb des betreffenden Erzeugnisses bilden (vgl. EuGH, GRUR 2016, 945 [juris Rn. 37] - Citroën Commerce). Eine Ware in einem Pfandbehälter kann ohne diesen Behälter nicht erworben werden, und der Pfandbetrag stellt damit einen "unvermeidbaren Bestandteil des Verkaufspreises" dar. Gibt der Verbraucher den Behälter aber bei einer Verkaufsstelle zurück, hat er einen Anspruch auf Erstattung des Pfandbetrags. Da der Verbraucher Anspruch darauf hat, dass der Verkäufer oder ein anderer Händler den Pfandbehälter zurücknimmt und ihm den gezahlten Pfandbetrag erstattet, ist dieser Betrag daher nicht "obligatorisch" vom Verbraucher zu tragen und kann demnach nicht als Teil des "Endpreises" im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG angesehen werden. Auch wenn der Verbraucher einen Pfandbehälter nicht von sich aus zurückgibt, so dass der gezahlte Pfandbetrag wirtschaftlich endgültig vom ihm getragen wird, ändert dies nichts daran, dass ein Pfandsystem bedeutet, dass dieser Betrag grundsätzlich erstattet werden kann und soll (vgl. EuGH, GRUR 2023, 1115 [juris Rn. 17 bis 22] - Verband Sozialer Wettbewerb).

24Diese Auslegung wird durch die mit der Richtlinie 98/6/EG verfolgten und in deren Art. 1 in Verbindung mit dem sechsten Erwägungsgrund angeführten Ziele bestätigt, nämlich die Verbraucherinformation zu verbessern und den Vergleich der Verkaufspreise von Erzeugnissen, die Verbrauchern von Händlern angeboten werden, zu erleichtern, damit die Verbraucher fundierte Entscheidungen treffen können. Nach ihrem zwölften Erwägungsgrund soll die Richtlinie 98/6/EG insoweit eine einheitliche und transparente Information zugunsten sämtlicher Verbraucher im Rahmen des Binnenmarkts sicherstellen. Außerdem muss der Verkaufspreis der den Verbrauchern angebotenen Erzeugnisse gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG in Verbindung mit ihrem zweiten Erwägungsgrund unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar sein, damit diese Information genau, transparent und unmissverständlich ist (vgl. EuGH, GRUR 2023, 1115 [juris Rn. 25] - Verband Sozialer Wettbewerb).

25Da es sein kann, dass für einige Erzeugnisse ein Pfand erhoben wird, für andere aber nicht, und je nach Art des Behälters unterschiedliche Pfandbeträge gelten, birgt die Einbeziehung des Pfandbetrags in den Verkaufspreis des Erzeugnisses für die Verbraucher die Gefahr, insoweit unzutreffende Vergleiche anzustellen. Dagegen bietet die Angabe des Pfandbetrags neben dem Verkaufspreis der in einem Pfandbehälter aufgemachten Ware den Verbrauchern die Möglichkeit, die Preise eines Erzeugnisses zu beurteilen und miteinander zu vergleichen und anhand einfacher Vergleiche fundierte Entscheidungen zu treffen. Vor diesem Hintergrund ist ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher in der Lage, den Preis des Erzeugnisses und den Pfandbetrag zu addieren, um den Gesamtbetrag zu ermitteln, den er zum Zeitpunkt des Kaufs zu entrichten hat (vgl. EuGH, GRUR 2023, 1115 [juris Rn. 26 bis 28] - Verband Sozialer Wettbewerb).

26bb) Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Preisauszeichnung nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat Getränke in Pfandflaschen und Joghurt in Pfandgläsern in der Weise angeboten, dass der Pfandbetrag in die angegebenen Preise nicht einberechnet, sondern mit dem Zusatz "zzgl. … € Pfand" gesondert ausgewiesen war. Das entspricht den Anforderungen an die Angabe des Gesamtpreises. Die Beklagte hat den Verbrauchern mithin auch keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF (§ 5a Abs. 1 UWG nF) vorenthalten.

27f) Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die angegriffene Werbung damit auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 PAngV aF (§ 7 Satz 1 PAngV nF) erfüllt. Diese Vorschrift, die eine gesonderte Angabe des Pfandbetrags anordnet und dessen Einbeziehung in den Gesamtpreis ausdrücklich verbietet, stellt sich als zulässige Konkretisierung der Richtlinie 98/6/EG durch den nationalen Verordnungsgeber dar, der eine unionsrechtskonforme Sonderregelung für einen aufgrund nationaler Besonderheiten zu regelnden Sachverhalt geschaffen hat (vgl. BeckOK.UWG/Barth, 21. Edition [Stand 1. Juli 2023], § 7 PAngV Rn. 8; Barth, WRP 2023, 1177 Rn. 12; zu einer zulässigen Konkretisierung vgl. auch BGH, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 45] - Grundpreisangabe im Internet).

283. Da der Unterlassungsanspruch nicht begründet ist, besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkostenpauschale gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (zum zeitlich maßgeblichen Recht vgl. BGHZ 233, 193 [juris Rn. 54] - Knuspermüsli II, mwN; vgl. auch § 15a Abs. 2 UWG).

29III. Die Revision des Klägers ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.