Gründe

1I. Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin litt an einer Steißbeinfistel. Eine erste Operation erfolgte am 1.3.2017 in einem zugelassenen Krankenhaus nach der Methode Karydakis. Wegen eines Rezidivs erfolgte am 18.5.2017 im selben Krankenhaus nach derselben Methode eine zweite, ebenfalls keine dauerhafte Heilung bewirkende Operation. Die Klägerin stellte sich am 13.7.2017 in der nicht zur Versorgung gesetzlich Krankenversicherter zugelassenen W Klinik (im Folgenden: Privatklinik) vor, die anstelle gängiger chirurgischer Methoden Steißbeinfisteln und ihre Abszesse mit mikrochirurgischer Lasertechnik und einem speziellen Operationsverfahren behandelt. Die Privatklinik schlug als Ergebnis der Untersuchung der Klägerin mit der Diagnose ICD-10-GM L05.0 (Pilonidalzyste mit Abszess) und T81.3 (Aufreißen einer Operationswunde, anderenorts nicht klassifiziert) eine Operation unter stationären Bedingungen vor. Dieser Arztbrief ging am 14.7.2017 bei der Beklagten ein. Nach dem Vorbringen der Klägerin suchte sie noch am Untersuchungstag mit ihrer Mutter die Geschäftsstelle der Beklagten auf, die an diesem Tag jedoch geschlossen gewesen sei, weshalb die Mutter am nächsten Tag (14.7.2017) erneut die Geschäftsstelle aufgesucht habe. Die Klägerin wurde am 17.7.2017 stationär aufgenommen, am selben Tag operiert und am 21.7.2017 entlassen. Im Entlassungsbericht der Privatklinik heißt es zur prä- und intraoperativ vorgefundenen Situation:

"Rezidiv bzw. nicht ausgeheilte und infizierter Zustand nach 2x Karydakis Operation - jetzt Geschwüre am Kreuz und Steißbein über 14 cm entfernt mit sehr tiefem Einbruch - 10x10x10 cm mit weit neben dem knöchernem Steiß- und Kreuzbein herabsenkenden Abszessen und matschigen granulomatösen Gewebe und eine Vielzahl an Röhren mit eitrigem Gewebe bis in beide Gesäßmuskeln und stufenförmige Narbe mit Löchern direkt über dem After."

2Nach Bekunden der Klägerin führte der Eingriff zur dauerhaften Ausheilung. Die Privatklinik stellte der Klägerin für den stationären Aufenthalt 4318,51 Euro (Fallpauschale <DRG J21Z) und für den Operateur 1286,12 Euro (nach GOÄ) in Rechnung, der Anästhesist rechnete 400 Euro (nach GOÄ) und der Histologe 60,01 Euro (nach GOÄ) ab. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren auf Erstattung von 6064,64 Euro bei der Beklagten und in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.

3Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Operation am 17.7.2017 eine Notfallbehandlung iS des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V dargestellt habe oder ob die Selbstbeschaffung iS von § 13 Abs 3 Satz 1 Alter 1 SGB V unaufschiebbar gewesen sei. Sollte es eine Notfallbehandlung gewesen sein, scheide ein Kostenerstattungsanspruch mangels einer rechtlich beachtlichen Kostenbelastung von vornherein aus (Hinweis auf BSG vom 8.9.2015 - B 1 KR 14/14 R - juris RdNr 14). Deshalb sei hier auch nicht - wie von der Klägerin beantragt - die Kassenärztliche Vereinigung (KV) B notwendig beizuladen gewesen. Die Kostenerstattung scheitere zum einen an der fehlenden Kausalität zwischen der - unterstellten - Unaufschiebbarkeit der Operation und der Selbstbeschaffung. Die Klägerin sei seit dem 13.7.2017 darauf festgelegt gewesen, sich die Leistung bei der Privatklinik zu beschaffen und habe damit bewusst das GKV-System verlassen. Zum anderen scheitere der Anspruch daran, dass keine medizinische Notwendigkeit bestanden habe, gerade die Privatklinik aufzusuchen. Denn daran, dass zugelassene Krankenhäuser die Steißbeinfistel auch in Form eines zweiten Rezidivs umgehend hätten operieren können, bestünden keine Zweifel. Hätte sich die Klägerin in ein zugelassenes Krankenhaus begeben, wäre ihr rechtzeitig eine dem allgemeinen Qualitätsgebot entsprechende Behandlung zuteil geworden. Ausweislich der S3-Leitlinie Sinus pilonidalis lägen keine ausreichenden Erkenntnisse zu Nutzen und Risiken der lasergestützten Behandlungsmethode vor (Urteil vom 7.9.2021).

4Die Klägerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

5II. Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist begründet. Das Urteil des LSG beruht auf einem Verfahrensmangel (Revisionszulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG), den die Klägerin entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG bezeichnet (dazu 2.). Die weiteren Verfahrensrügen erfüllen nicht die Darlegungsvoraussetzungen (dazu 1.). Die Rüge der Divergenz (Revisionszulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ist ebenfalls unzulässig (dazu 3.). Dies eröffnet dem Senat die Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache an das LSG nach § 160a Abs 5 SGG (dazu 4.).

61. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision nur zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen. Ein entscheidungserheblicher Mangel des Berufungsverfahrens wird nur dann substantiiert bezeichnet, wenn der Beschwerdeführer diesen hinsichtlich aller ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen darlegt, sodass das Beschwerdegericht allein anhand dieser Begründung darüber befinden kann, ob die angegriffene Entscheidung des LSG möglicherweise auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruht (vgl zB BSG vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 30 RdNr 16 mwN; BSG vom 21.4.2020 - B 13 R 85/19 B - juris RdNr 8).

7Die Klägerin wird diesen Darlegungsanforderungen nicht gerecht, soweit sie rügt, das LSG habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör durch eine Überraschungsentscheidung verletzt, die Sachverhaltsschilderung des LSG sei voreingenommen und seine Feststellungen willkürlich, außerdem habe es eine von ihr im Berufungsverfahren beantragte notwendige Beiladung der KV B unterlassen. Soweit die Angriffe der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Voreingenommenheit sich auch konkret gegen den Vorsitzenden des LSG-Senats, der zugleich Berichterstatter war, oder gegen den gesamten Spruchkörper richten sollten, hat sie nicht vorgetragen, dass sie ein Mitglied des LSG-Spruchkörpers wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe.

82. Hingegen erfüllt die Rüge der Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 103 SGG) die Darlegungsvoraussetzungen (dazu a). Sie ist auch in der Sache begründet. Das LSG hätte sich zur Beweiserhebung gedrängt fühlen müssen (dazu b). Die Entscheidung beruht auf diesem Verfahrensfehler (dazu c).

9a) Zu den Anforderungen an die Darlegung eines Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz gehört nach ständiger Rspr des BSG insbesondere die Darlegung, dass ein - wie hier - anwaltlich vertretener Beteiligter einen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt und noch zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat (vgl BSG vom 29.3.2007 - B 9a VJ 5/06 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN; zu den Anforderungen an einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag vgl BSG vom 6.4.2022 - B 12 R 31/21 B - juris RdNr 15 mwN). Bei einem unentschuldigten Fernbleiben eines rechtskundig vertretenen Beteiligten - wie hier im Falle der Klägerin - darf im abschließenden Verhandlungstermin grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass zuvor angekündigte Beweisanträge nicht mehr gestellt, dh nicht mehr aufrechterhalten werden, wenn der Beteiligte zum Verhandlungstermin ordnungsgemäß geladen worden ist und der Terminsmitteilung entnommen werden konnte, dass vor einer Entscheidung weitere Beweiserhebungen von Amts wegen nicht beabsichtigt waren. Dies gilt aber dann nicht, wenn der Beteiligte bzw sein Bevollmächtigter unmittelbar vor dem Termin hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass auch im Falle seines Fernbleibens über die von ihm schriftsätzlich gestellten Beweisanträge entschieden werden soll (vgl auch BSG vom 5.3.2002 - B 13 RJ 193/01 B - SozR 3-1500 § 160 Nr 35 S 74 = juris RdNr 9).

10aa) Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung gerecht. Die Klägerin hat nach der Terminsmitteilung vom 10.8.2021 den Schriftsatz vom 27.8.2021 in Reaktion auf den Erörterungstermin am 27.7.2021 und das Schreiben des LSG-Berichterstatters vom 18.8.2021 verfasst. Schließlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 5.9.2021 (zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung) ausdrücklich erklärt, sie verzichte auf die Möglichkeit, sich nochmals im Termin zur mündlichen Verhandlung zu äußern. Alles aus ihrer Sicht Erforderliche sei schriftlich bzw im Erörterungstermin mündlich vorgetragen worden. Die Klägerin benennt in der Beschwerdebegründung zwei sich auf tragende Begründungen des LSG-Urteils beziehende Beweisanträge, die sie in ihrem Schriftsatz vom 27.8.2021 gestellt hat, gibt sie jeweils zutreffend wörtlich in der Beschwerdebegründung wieder und erfüllt auch noch hinreichend die weiteren Begründungsanforderungen (vgl dazu BSG vom 12.12.2003 - B 13 RJ 179/03 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 5).

11bb) Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 27.8.2021 (dort in Fettdruck) beantragt, ein medizinisches Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass entgegen der Behauptung des Berichterstatters eine herkömmliche, im Leistungskatalog der GKV enthaltene Methode zur wirksamen Behandlung des am 13.7.2017 durch K festgestellten lebensbedrohlichen Gesundheitszustandes der Klägerin nicht zur Verfügung gestanden habe und die von K angewandte Exstirpation en bloc und Laser-Impuls Additiv mikrochirurgisch unter absoluter Blutstillung am 14.7.2017 die einzige zur Verfügung stehende effektive und zumutbare Methode zur Behandlung des Leidens der Klägerin gewesen sei.

12cc) Ferner hat die Klägerin im selben Schriftsatz vom 27.8.2021 beantragt, ihre Mutter als Zeugin über den Inhalt des Gesprächs in der Geschäftsstelle der Beklagten am 14.7.2017 zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass der Beklagten die Umstände geschildert worden seien und die Beklagte kein anderes erfolgversprechendes Vorgehen vorgeschlagen habe. Der Beweisantrag bezog sich ausdrücklich nur hierauf. Aus den weiteren Ausführungen in diesem Schriftsatz ergab sich aber aufgrund der Bezugnahme auf den Beweisantrag ("s.o."; S 9 des Schriftsatzes), dass die Klägerin damit auch festgestellt wissen wollte, dass sie bis zu diesem entscheidenden Gespräch nicht festgelegt gewesen sei, die Operation in der Privatklinik durchführen zu lassen. Insoweit verweist die Klägerin in der Beschwerdebegründung zutreffend darauf, dass es auch darum gehe festzustellen, warum die Mutter der Klägerin die Geschäftsstelle der Beklagten aufgesucht habe und ob dies trotz eines angeblich unabänderlichen Entschlusses, sich in der Privatklinik operieren zu lassen, geschehen sei. Dies werde durch die Zeugenaussage der Mutter widerlegt. Der Kostenerstattungsanspruch scheitere deshalb nicht an einer Vorfestlegung.

13b) Das Urteil des LSG ist unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG) ergangen. Das LSG ist den Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG).

14Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für die unterlassene Beweiserhebung vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, ob es sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen (stRspr, zB BSG vom 31.7.1975 - 5 Bj 28/75 - SozR 1500 § 160 Nr 5; BSG vom 7.4.2011 - B 9 SB 47/10 B - juris RdNr 4). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG vom 6.2.2007 - B 8 KN 16/05 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10; BSG vom 7.4.2011 - aaO). Keiner dieser Ablehnungsgründe liegt hier vor.

15aa) Das LSG hat - ausgehend von seiner Rechtsauffassung zur Relevanz der Vorfestlegung auch im Falle der unaufschiebbaren Leistung für die Verneinung eines Kostenerstattungsanspruchs - die nach seiner Auffassung schon am 13.7.2017 bestehende Vorfestlegung auf schriftliche Äußerungen der Klägerseite gestützt, die lange nach diesem Zeitpunkt erfolgten. Aus ihnen geht letztlich nur hervor, dass die Klägerin eine andere Operationsmethode als die am 17.7.2021 eingesetzte in ihrem besonderen Fall als nicht mehr geeignet ansah und ihr kein anderer Leistungserbringer bekannt gewesen sei, der bereit und fähig gewesen wäre, diese Leistung als Sachleistung zu erbringen. Deshalb sei sie letztlich gezwungen gewesen, sich die Leistung bei der Privatklinik zu verschaffen. Dies stellt die Klägerin auch nicht in Abrede. Sie macht mit ihrem Beweisantrag jedoch geltend, dass sie am 14.7.2021 noch offen dafür gewesen sei, sich innerhalb des Sachleistungssystems durch einen zugelassenen Leistungserbringer behandeln zu lassen, wenn es einen gegeben hätte, worüber sie damals keine Kenntnis gehabt habe, also ihr Entschluss unter der Bedingung einer Nichtversorgung innerhalb des GKV-Leistungserbringersystems gestanden habe. Das LSG gibt keinen Grund dafür an, warum das Ergebnis der Zeugenbefragung nicht im Nachweis dieser von der Klägerin aufgestellten Behauptung bestanden haben könnte. Es geht nicht einmal darauf ein, warum es die Mutter der Klägerin, deren Befragung es - nach Angaben der Klägerin - schon als präsente Zeugin im Erörterungstermin abgelehnt hatte, nicht vernommen hat. Mit der Nichtvernehmung der Mutter der Klägerin als Zeugin hat das LSG das Beweisergebnis vorweggenommen, ohne hierfür einen Grund zu haben. Insbesondere hat das LSG auch keinen rechtlichen Grund benannt, warum es das behauptete Beweisergebnis als wahr hätte unterstellen können, ohne zu einem anderen Ergebnis in der Bewertung der Vorfestlegung zu kommen.

16bb) Der weitere Beweisantrag wird - unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des LSG - dann entscheidungserheblich, wenn aufgrund der durchzuführenden Vernehmung der Mutter der Klägerin eine Vorfestlegung verneint werden muss. Auch insoweit hätte sich das LSG gedrängt fühlen müssen, dem Beweisantrag der Klägerin zu entsprechen, da es seine Entscheidung auf den selbstständigen Grund einer ausreichenden Versorgung im GKV-System gestützt hat. Das LSG hätte Beweis darüber erheben müssen, welche Behandlungsmöglichkeiten der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer beiden Voroperationen und der sich daraus ergebenden, dramatisch zu nennenden Entwicklung ihres Zustands verblieben waren. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die verbliebenen Standardmethoden nicht mehr oder nur mit sehr unsicherer Prognose bei erheblichem, nicht korrigierbarem dauerhaftem Eingriff in die körperliche Integrität der Klägerin zur Verfügung gestanden haben. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass diese Standardmethoden in der konkreten Situation der Klägerin dem von der Privatklinik eingesetzten Operationsverfahren, auf das die Klägerin nach § 137c Abs 3 SGB V als Potentialleistungsmethode Anspruch gehabt haben könnte (vgl BSG vom 25.3.2021 - B 1 KR 25/20 R - BSGE 132, 67 = SozR 4-2500 § 137c Nr 15; zur Feststellung des Potentials einer Methode vgl BSG vom 13.12.2022 - B 1 KR 33/21 R - juris), unterlegen waren.

17Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das LSG über die erforderliche medizinisch-wissenschaftliche Fachkenntnis verfügt hat, um zu beurteilen, dass - wie es meint - die Klägerin in einem zugelassenen Krankenhaus mit einer anerkannten Methode hätte behandelt werden können. Maßgeblich kann dafür nur sein, dass die Klägerin dort prognostisch in gleicher Weise erfolgreich hätte behandelt werden können. Dafür fehlt es an jeglicher Beweiserhebung. Das LSG hat deshalb seine Einschätzung auch nicht auf eine hierfür erforderliche ärztliche Stellungnahme stützen können. Diese wäre aber erforderlich gewesen. Wenn das LSG die Einholung eines zur Aufklärung des Sachverhalts geeigneten und erforderlichen Sachverständigengutachtens dennoch ablehnte, ist dies verfahrensfehlerhaft. Gegebenenfalls sind ergänzend weitere Behandlungsunterlagen beizuziehen und die behandelnden Ärzte als sachverständige Zeugen zu befragen.

18c) Die Entscheidung des LSG beruht auch auf dem Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht. Das LSG stützt sein Urteil auf die zwei selbstständigen Gründe der Vorfestlegung und der ausreichenden Versorgung innerhalb des GKV-Systems. Sollte die Beweisaufnahme in beiden Punkten zugunsten der Klägerin ausgehen, hängt der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin auch davon ab, dass Unaufschiebbarkeit im Sinne von § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 1 SGB V vorgelegen hat, die stationäre Behandlung aber keine Notfallbehandlung war. Ersteres hat das LSG unterstellt, letzteres offengelassen. Auch diese Sachverhalte muss das LSG im wiedereröffneten Verfahren prüfen.

193. Wer sich auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl zB BSG vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - juris RdNr 6; BSG vom 9.5.2018 - B 1 KR 55/17 B - juris RdNr 8; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Darlegungsanforderungen vgl BVerfG <Dreierausschuss> vom 8.9.1982 - 2 BvR 676/81 - juris RdNr 8). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen Rechtssatz, der von höchstrichterlicher Rspr abweicht, aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat; dies hat der Beschwerdeführer schlüssig darzulegen (vgl zB BSG vom 19.11.2019 - B 1 KR 72/18 B - juris RdNr 8). Daran fehlt es.

21Selbst wenn man ferner hier zugunsten der Klägerin von der konkludenten Wiedergabe des vollständigen vom BVerfG aufgestellten Rechtssatzes zur grundrechtsorientierten Auslegung des Leistungsrechts (vgl BVerfG vom 6.12.2005 - 1 BvR 347/98 - BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5, Leitsatz) ausgeht, stellt die Klägerin dem keinen Rechtssatz des LSG gegenüber. Sie führt lediglich aus: "Da das Berufungsgericht auf Seite 33 des angefochtenen Urteils kategorisch ausführt, die durch Selbstbeschaffung bei einem 'nicht zugelassenen' Leistungserbringer entstandenen Kosten bewegten sich außer<halb> des Schutzbereichs des § 13 Abs. 3 Satz eins SGB V und seien daher nicht erstattungsfähig, ignoriert es diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des BSG." Damit macht die Klägerin eine fehlerhafte Rechtsanwendung des LSG geltend, benennt aber keinen abweichenden Rechtssatz des LSG.

224. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass dann, wenn das LSG nach Beweisaufnahme allein entscheidungstragend weiterhin einen Anspruch wegen der Vorfestlegung der Klägerin verneint, mit Blick auf die Entscheidung des BSG vom 8.9.2015 (B 1 KR 14/14 R - juris) zumindest von grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache auszugehen ist, wenn man nicht bereits eine Divergenz annimmt.