Gründe

18Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.

191. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der bereits anhängigen Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

20Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme vom 26. August 2022 ausdrücklich erklärt, dass Abhilfe nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 WBO zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 15).

21Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

222. Der Antrag ist begründet.

23a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

24Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).

25Die Beigeladene war bereits vom 2. März 2020 bis zum 1. Dezember 2020 auf dem Dienstposten eingesetzt und wird dort nunmehr seit dem 25. Juli 2022 erneut verwendet. In der Summe ist die Spanne von sechs Monaten vorliegend überschritten. Entgegen der Einschätzung des Bundesministeriums der Verteidigung handelt es sich bei der neuen Auswahlentscheidung nicht um die Vergabe eines anderen Dienstpostens. Zwar haben sich die Kriterien des Anforderungsprofils, aber nicht die Aufgaben des Dienstpostens und dessen Dotierung geändert. Diese Aspekte sind für die Frage nach dem Erfahrungsvorsprung ausschlaggebend, bezieht sich dieser doch auf die einschlägige Tätigkeit von beurteilungsrelevanter Dauer. Dass nach Auffassung der Beigeladenen ihr Erfahrungsvorsprung dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden könne, ist unerheblich. Die Berücksichtigung einzelner Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der für die Auswahlentscheidung zuständigen Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und steht nicht zur Disposition der Beteiligten.

26b) Der Antragsteller hat zudem einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. Juli 2022, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, ist nach summarischer Prüfung bereits aus formellen Gründen rechtswidrig und verletzt daher voraussichtlich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

27aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

28aaa) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 Rn. 13).

29Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).

30bbb) Änderungen des Anforderungsprofils im Rahmen eines laufenden Auswahlverfahrens kommen dem Abbruch des bereits eingeleiteten Auswahlverfahrens und der Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens gleich. Denn damit wird das Auswahlverfahren bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gleichsam "auf Null" zurückgesetzt (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 29). Die Änderungen des Anforderungsprofils sind daher nur unter den Voraussetzungen zulässig, die für einen rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens gelten.

31Ein Auswahlverfahren kann zwar auch dann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151,14 Rn. 17). Diese Form des Abbruches des Auswahlverfahrens bedarf aber eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151,14 Rn. 19 m. w. N.). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Das Erfordernis eines sachlichen Grundes gilt auch für den Abbruch eines Auswahlverfahrens um eine höherwertige Verwendung bei Soldatinnen und Soldaten, weil dieses Verfahren für die Übertragung eines höherwertigen Amtes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG vorgreiflich ist (BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 29).

32Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 28 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 20 jeweils m. w. N.). Diese Informations- und Dokumentationspflicht gilt unabhängig davon, ob im Auswahlverfahren eine Ausschreibungspflicht besteht oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 2). Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen. Etwas Anderes gilt nur dann, wenn sich der sachliche Grund für den Abbruch evident aus dem Vorgang selbst ergibt. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 23). Diese Erwägungen gelten entsprechend für den Abbruch eines Auswahlverfahrens um eine Verwendung auf einem höherwertigen militärischen Dienstposten. Auch hier bewirkt der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens zu neuen Bedingungen, dass die im bisherigen Bewerbungsverfahren in Betracht gezogenen Soldatinnen und Soldaten bereits erworbene Rechtspositionen verlieren. Auch Ihnen muss durch die Mitteilung des Abbruchs des Auswahlverfahrens und die Dokumentation des Abbruchgrunds die Möglichkeit eröffnet werden, die Rechtmäßigkeit des Vorgehens zu prüfen und dies gegebenenfalls im Beschwerdeweg und im gerichtlichen Antragsverfahren kontrollieren zu lassen.

33bb) Hiernach kann voraussichtlich dahinstehen, ob es hinreichende sachliche Gründe für den mit den Änderungen des Anforderungsprofils bewirkten Abbruch des Auswahlverfahrens gibt. Denn es fehlt bei summarischer Betrachtung jedenfalls an einer hinreichenden Dokumentation.

34aaa) Die Änderungen des Anforderungsprofils durch die Aufnahme des zuvor nur wünschenswerten Kriteriums der ATN Pressestabsoffizier in den Kreis der zwingenden Kriterien, die Forderung nach einer hauptamtlichen Verwendung in der Presse- oder Informationsarbeit sowie die Forderung nach einem Leitungsbezug für die verlangte Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung stellen inhaltliche Änderungen der zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils dar, die den Kreis der in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Kandidaten verkleinern, insbesondere den Antragsteller aus dem Leistungsvergleich ausschließen, während ihm dies aus den im Beschluss vom 15. Februar 2021 - BVerwG 1 WB 15.20 - ausgeführten Gründen, für das ursprüngliche Anforderungsprofil nicht entgegengehalten werden durfte. Da der Ausschluss des Antragstellers aus der weiteren Betrachtung bereits nach der Einschätzung der für die Auswahlentscheidung zuständigen (Vize-)Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und des Bundesministeriums der Verteidigung die Folge des geänderten Anforderungsprofils ist, stellen die Änderungen eine wesentliche Zäsur dar, die dem Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und einer Neueinleitung gleichkommt. Sie müssen daher den oben angeführten rechtlichen Grundsätzen genügen. Entgegen der Einschätzung des Bundesministeriums der Verteidigung gilt auch im Hinblick auf die Einfügung des Wortes "hauptamtlich" in die Forderung nach einer Vorverwendung in der Informationsarbeit der Bundeswehr nichts Anderes. Der Senat hat zwar - wenn auch nur in einem obiter dictum - angemerkt, dass eine entsprechende Formulierung wohl nicht beanstandet worden wäre, er hat allerdings tragend darauf abgestellt, dass diese Formulierung im maßgeblichen Anforderungsprofil nicht enthalten war. Eine "Präzisierung", die den Kreis der in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Bewerber verengt, stellt eine inhaltliche Änderung des Anforderungsprofils dar.

35bbb) Die Verfahrensunterlagen werden den oben angeführten Informations- und Dokumentationserfordernissen voraussichtlich nicht in vollem Umfang gerecht.

36(1) Die Planungsbögen weisen die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende", also die Auswahl unter Kandidaten für einen förderlichen Dienstposten, aus. Sie dokumentieren neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens dienstpostenunabhängige und dienstpostenabhängige Kriterien des Anforderungsprofils, wobei zwischen zwingenden und nur wünschenswerten Kriterien differenziert wird. Dokumentiert sind auch die Gründe, aus denen eine vergleichende Betrachtung des Antragstellers mit der Beigeladenen unterblieben ist.

37(2) Jedoch liegt ein Dokumentationsmangel darin, dass weder der Grund für den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens noch die Gründe für die vorgenommenen Änderungen im Anforderungsprofil in den Auswahlunterlagen dokumentiert sind. Keiner zusätzlichen Dokumentation bedarf allein die durch die tragenden Gründe des Beschlusses vom 25. Februar 2021 geforderte Streichung der vom Senat beanstandeten Kriterien. Dagegen muss der Dienstherr dokumentieren, warum er das Auswahlverfahren nicht ohne weitere Änderungen als die Streichung der vom Senat beanstandeten Kriterien fortsetzt. Erwägungen hierzu finden sich in den Auswahlunterlagen bei summarischer Durchsicht nicht. Die Dokumentation des Abbruchgrundes war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil sich der sachliche Grund für den Abbruch evident aus dem Vorgang selbst ergeben hätte. Zwar ist ein Abbruch sachlich gerechtfertigt, wenn das bisherige Verfahren fehlerbehaftet ist und die Änderung des Anforderungsprofils der Durchführung eines fehlerfreien Verfahrens dient. Wird dem Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren - wie hier - untersagt, den von ihm ausgewählten Bewerber auf dem höherwertigen Dienstposten zu verwenden, kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 20). Der Grund für den Abbruch ist aber jedenfalls dann nicht evident, wenn das Anforderungsprofil nicht Gegenstand der gerichtlichen Kritik ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 5 Februar 2019 - 3 CE 18.2608 - juris Rn. 28 f.) oder wenn - wie hier - nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen die Fortführung des Auswahlverfahrens unter Verwendung der unbeanstandeten Kriterien des Anforderungsprofils nicht sachgerecht ist.

38Zwar hat die Beigeladene darauf hingewiesen, dass für die Auswahl eines fachlich ausreichend qualifizierten Kandidaten zusätzliche Anforderungen anstelle der vom Senat beanstandeten Kriterien erforderlich gewesen seien. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob diese Erwägungen aus Sicht der Beigeladenen sachgerecht wären. Denn die Entscheidung über den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und seiner Fortsetzung unter geänderten Voraussetzungen kommt allein dem Dienstherrn zu. Dieser hat ermessensfehlerfrei über die Notwendigkeit eines Abbruchs des Auswahlverfahrens zu entscheiden und ist gehalten, die hierfür tragenden Erwägungen zu dokumentieren. Allein die die Entscheidung der (Vize-)Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr tragenden und dokumentierten Erwägungen können Gegenstand der Prüfung des Senats sein. Weder der Senat noch die Beigeladene sind berechtigt, Ermessen anstelle der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle auszuüben und können daher durch eigene Erwägungen auch eine unzureichende Dokumentation nicht ersetzen.

39(3) Schließlich hat der Dienstherr voraussichtlich auch seine Informationspflicht verletzt. Er hat nach Aktenlage nicht vor der Neubesetzung des Dienstpostens die im ersten Auswahlverfahren in Betracht gezogenen Soldaten und Bewerber über den Abbruch des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt. Jedenfalls ist der Antragsteller bei summarischer Prüfung der Sachlage nicht in die Lage versetzt worden, die für einen Abbruch sprechenden Gründe zu prüfen und in einem Beschwerde- oder gerichtlichen Eilverfahren die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens kontrollieren zu lassen. Eine Vergabe eines förderlichen Dienstpostens auf der Grundlage eines neuen Anforderungsprofils darf aber - wie ausgeführt - aufgrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs der bislang beteiligten Soldatinnen und Soldaten erst erfolgen, wenn die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des bisher durchgeführten Auswahlverfahrens geklärt ist.

403. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihr entstandenen Aufwendungen selbst.