Gründe

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

191. Der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung zu einer Laufbahnnachzeichnung zu verpflichten, ist im Lichte des Sachvortrages der Antragstellerin so zu verstehen, dass sie die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung begehrt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für sie eine neue Referenzgruppe bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Entlastung für die Wahrnehmung der Aufgaben der militärischen Gleichstellungsbeauftragten der ... ab März 2015 zu erstellen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO).

20Die Rechtmäßigkeit der 2011 gebildeten Referenzgrundlage ist dagegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist die inhaltliche Identität zwischen dem Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens und dem des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 36, vom 22. Juni 2017 - 1 WB 15.17 - juris Rn. 23 und vom 26. September 2019 - 1 WB 26.18 - juris Rn. 15). Unabhängig von der Frage, ob die Referenzgruppe bestandskräftig geworden ist, gibt den Gegenstand dieses Verfahrens mithin die Beschwerde vom 15. Februar 2021 vor. Mit dieser Untätigkeitsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag auf Neubildung einer Referenzgruppe bezogen auf die Freistellung 2015 vom 6. Mai 2020 weiter. Weder mit diesem Antrag noch mit der Untätigkeitsbeschwerde rügt sie die Rechtswidrigkeit der Referenzgruppenbildung 2011, auf deren Grundlage sie 2015 bereits einmal befördert wurde.

212. Der Antrag ist als Untätigkeitsantrag zulässig.

22Die Bildung einer Referenzgruppe für freigestellte Soldaten stellt eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 - 1 WB 20.20 - juris Rn. 10 m. w. N.), die Gegenstand eines Verpflichtungsbegehrens sein kann. Die Referenzgruppenbildung ist kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung. Sie stellt nämlich die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Soldaten auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) dar (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 104 Rn. 14).

23Die Antragstellerin ist antragsbefugt, weil sie einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 301 AR A-1336/1, Art. 33 Abs. 2 GG und § 18 Abs. 5 Satz 1 SGleiG geltend machen kann.

243. Der Antrag ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 301 AR A-1336/1 keinen Anspruch auf Bildung einer neuen Referenzgruppe bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Entlastung von anderen dienstlichen Tätigkeiten als die Wahrnehmung der Aufgaben der militärischen Gleichstellungsbeauftragten der ... im März 2015.

25a) Dem Referenzgruppenmodell fehlt eine dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes genügende normative Grundlage (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - Rn. 23 ff.).

26Zwar führt der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Die Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung - wie hier - in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - BVerfGE 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <111> zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 - BVerwGE 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten).

27Dies gilt insbesondere für vollständig von dienstbezogenen Aufgaben entlastete militärische Gleichstellungsbeauftragte im Sinne von § 18 Abs. 2a, Abs. 5 Satz 1 SGleiG wie hier die Antragstellerin. Ein völliger, auch zeitweiser Wegfall jeglicher Förderung der entlasteten Soldatinnen würde das genannte Benachteiligungsverbot verletzen und damit einen Zustand herbeiführen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage.

28Eine andere Beurteilung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <111>). Im Hinblick darauf, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Problematik des Gesetzesvorbehaltes bei den dienstlichen Beurteilungen im Beamten- und Soldatenrecht grundsätzlich erkannt und ihr durch verschiedene Rechtsänderungen bereits in weiten Teilen Rechnung getragen haben, ist eine Frist bis zum 31. Dezember 2023 ausreichend, um auch den hier festgestellten Mangel in der normativen Grundlage für das Referenzgruppenmodell (oder ein vergleichbares Förderkonzept) zu beheben. Wie das Bundesministerium der Verteidigung ausgeführt hat, ist ein Gesetzgebungsverfahren zu einer entsprechenden Änderung des Soldatengesetzes bereits so weit fortgeschritten, dass mit dem Abschluss noch in diesem Jahr gerechnet wird. Auch eine Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung ist in Vorbereitung.

29Für diese Übergangszeit sind für die Antragstellerin die Vorgaben aus AR A-1336/1 bzw. den entsprechenden für den in Rede stehenden Zeitraum geltenden Vorgängerregelungen im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG weiter anwendbar.

30b) Die Antragstellerin hat hiernach aber keinen Anspruch auf Bildung einer neuen Referenzgruppe zum Zeitpunkt ihrer erneuten Freistellung 2015.

31aa) Ein Anspruch auf Bildung einer Referenzgruppe für eine vollständig entlastete militärische Gleichstellungsbeauftragte ergibt sich nicht nach Maßgabe der damaligen Erlasslage aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die seinerzeitigen Regelungen entsprachen - wie die Antragstellerin zutreffend annimmt - den Nummern 301, 308 ff. AR A-1336/1 und dienen der Umsetzung des Benachteiligungsverbotes aus § 18 Abs. 5 Satz 1 SGleiG. Einen entsprechenden Anspruch sahen auch die Vorgängerregelungen (Nr. 301 ff. Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) A-1336/1, Nr. 103 i. V. m. Nr. 501 ff. Zentralerlass (ZE) B-1336/2, Erlass "Förderung vom Dienst freigestellter oder im dienstlichen Interesse beurlaubter Soldatinnen und Soldaten sowie von ihrer dienstlichen Tätigkeit für die volle regelmäßige Arbeitszeit entlasteten militärischen Gleichstellungsbeauftragten (GleiBmil) - Erläuterung zur Erlasslage" vom 9. August 2010 - PSZ I 1 - Az 16-32-00/28) vor.

32Als militärische Gleichstellungsbeauftragte ist und war die Antragstellerin von anderen dienstlichen Tätigkeiten gemäß § 18 Abs. 2a SGleiG (ebenso § 18 Abs. 2 Satz 1 SGLeiG in der bis zum 13. September 2013 geltenden Fassung vom 27. Dezember 2004) zu entlasten. Nach Nr. 205 Buchst. a (6) ZDv A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" in den vor dem 31. Juli 2021 geltenden Fassungen bzw. aktuell Nr. 208 (6) AR A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" seit dem 31. Juli 2021 unterbleibt für diesen Personenkreis eine Beurteilung. Tätigkeiten als militärische Gleichstellungsbeauftragte waren nach Nr. 401 Abs. 3 Satz 1 ZDv A-1340/50 und sind nach Nr. 404 Satz 1 AR A-1340/50 nicht zu bewerten. Dies folgt aus § 18 Abs. 5 Satz 3 SGleiG, der eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges vorschreibt.

33Um dem Benachteiligungsverbot aus § 18 Abs. 5 Satz 1 SGleiG (und § 18 Abs. 5 Satz 1 in der bis zum 13. September 2013 geltenden Fassung vom 27. Dezember 2004) Rechnung zu tragen, wird für betreffende Personen nach Maßgabe der jeweils zeitlich anwendbaren Verwaltungsvorschrift ausgehend von der letzten planmäßigen Beurteilung die laufbahngerechte Fortentwicklung der entlasteten Person durch fiktive laufbahngerechte Fortschreibung der Fortentwicklung gemessen an der Fortentwicklung vergleichbarer Soldatinnen und Soldaten sichergestellt. Zu diesem Zwecke ist bezogen auf die Sachlage zum Zeitpunkt der vollständigen Entlastung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. April 2018 - 1 WB 41.17 - juris Rn. 27 für Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2) eine Referenzgruppe zu bilden.

34Unstreitig bestand hiernach mit der erstmaligen Entlastung der Antragstellerin für die Wahrnehmung der Aufgaben der militärischen Gleichstellungsbeauftragten der ... ab November 2009 ein auslösendes Ereignis, das sowohl die Notwendigkeit der Bildung einer Referenzgruppe als auch den für die Bestimmung der Sachlage, die ihrer Bildung zugrunde zu legen war, maßgeblich war. Entsprechend ist für die Antragstellerin damit auch 2011 eine Referenzgruppe gebildet worden. Damit ist ihr Anspruch auf Erstellung einer Referenzgruppe erfüllt worden.

35bb) Ein neuer Anspruch auf Erstellung einer neuen Referenzgruppe ist nicht dadurch entstanden, dass die 2011 für die Antragstellerin gebildete Referenzgruppe nach dem Ende ihrer Entlastung als militärische Gleichstellungsbeauftragte der ... keinen Bestand mehr hätte und damit unwirksam geworden wäre. Sowohl nach der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10. Juni 2022 in Bezug genommenen Regelung der AR A-1336/1 als auch nach den oben angeführten Vorgängerbestimmungen ist eine einmal gebildete Referenzgruppe auch über das Ende einer Freistellungs- bzw. Entlastungsphase hinaus anwendbar, bis neue Beurteilungserkenntnisse über die entlastete Soldatin vorliegen (vgl. Nr. 319 AR A-1336/1, Nr. 403 ZDv A-1336/1, Nr. 505 ZE B-1336/2, Punkt 2.1.3 des Erlasses vom 9. August 2010).

36Erst das Vorliegen neuer Beurteilungserkenntnisse über die betreffende Person nach dem Ende einer Freistellungsphase beendet damit den Bestand der zuvor gebildeten Referenzgruppe und begründet einen Anspruch auf Neuerstellung bezogen auf den Zeitpunkt des neuen auslösenden Ereignisses. Folgt eine Freistellungs- bzw. Entlastungsphase infolge einer Neuwahl direkt oder in kurzem Abstand der nächsten Freistellungs- bzw. Entlastungsphase und liegen Beurteilungserkenntnisse deshalb nicht vor, begründet die erneute Freistellung bzw. Entlastung daher auch keinen Anspruch auf eine Neubildung.

37Hiernach ist nicht maßgeblich, ob die Antragstellerin im Zeitraum nach der Auflösung der ... zum 31. Dezember 2013 bis zu ihrer Neuwahl für die ... im Dezember 2014 und der Bestellung im März 2015 wirksam und rechtmäßig zur militärischen Gleichstellungsbeauftragten bestellt und nach § 18 Abs. 2a Satz 1 SGleiG rechtmäßig von beurteilungsfähigen Aufgaben entlastet war. Ausschlaggebend ist vielmehr - neben dem Ende einer Amtsperiode als militärische Gleichstellungsbeauftragte - das tatsächliche Vorliegen neuer Erkenntnisse über beurteilungsfähige Leistungen in Form von neuen Beurteilungen oder Beurteilungsbeiträgen.

38(1) Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn eine neue Beurteilung tatsächlich erstellt wird. So liegt unstreitig der von der Antragstellerin in Bezug genommene Parallelfall der Frau Kapitänleutnant ..., für deren viermonatige Tätigkeit zwischen zwei nicht unmittelbar aneinander anschließenden Freistellungs- bzw. Entlastungsphasen eine Beurteilung erstellt wurde. Für die Antragstellerin liegt dagegen keine Beurteilung für den Zeitraum Januar 2014 bis März 2015 vor. Insoweit sind beide Fälle nicht vergleichbar.

39(2) Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass ihr nachträglich für diese 15 Monate eine Beurteilung erstellt werden müsste. Dabei kann es offenbleiben, ob sie in dem in Rede stehenden Zeitraum beurteilungsfähige Leistungen erbracht hat.

40Sie hat zwar mit Schriftsatz vom 16. Januar 2023 unter Bezugnahme auf das Zeugnis von Brigadegeneral ... substantiiert vorgetragen, welche Tätigkeiten ihr im fraglichen Zeitraum übertragen waren. Jedenfalls soweit sie auf Aufgaben aus dem Bereich der Öffentlichkeitsarbeit und die Konzeption und Durchführung von Ausbildungen verweist, stehen allgemein-militärische Tätigkeiten in Rede.

41Auch wäre der über einen Zeitraum von etwa 14 Monaten zwischen Dezember 2014 und März 2015 geleistete militärische Dienst grundsätzlich beurteilungsfähig. In diesem Fall war nicht nur die Erstellung einer Sonderbeurteilung möglich, sondern auch eine planmäßige Beurteilung zum Stichtag 31. März 2015 für die Antragstellerin, die damals Oberleutnant des militärfachlichen Dienstes war, nach Maßgabe von Nr. 203 Buchst. a und d ZDv A-1340/50 fällig. Die Antragstellerin weist auch mit Recht darauf hin, dass sich der Dienstherr regelmäßig nicht auf das pflichtwidrige Versäumen einer Dokumentation berufen kann, um einen Anspruch auf eine Beurteilung abzulehnen. Zudem ist er grundsätzlich zur Erstellung einer planmäßigen Beurteilung unabhängig von einem Antrag des zu beurteilenden Soldaten verpflichtet. Hier kann die Antragstellerin aber die Erstellung einer neuen Beurteilung nicht mehr erreichen, weil sie ihren Anspruch hierauf verwirkt hat und es daher treuwidrig ist, eine auf eine entsprechende Beurteilung bezogene Neubildung einer Referenzgruppe auf dieser Grundlage zu verlangen.

42Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf. Danach kann ein Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht verwirken (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 11 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 21, jeweils m. w. N.). Dies gilt auch für den Anspruch, für einen vergangenen Zeitraum erstmals eine Beurteilung und im Anschluss an diese eine neue Referenzgruppe zu erhalten.

43So liegt der Fall auch hier. Denn zum einen lag der Zeitraum, in dem die Antragstellerin beurteilungsfähige Leistungen erbracht hatte, etwa fünf Jahre vor ihrem Antrag auf Neubildung der Referenzgruppe im Mai 2020, so dass die Beurteilung als höchstpersönliche Wertung des zuständigen Beurteilers wegen der abnehmenden Erinnerung an die in Rede stehenden Leistungen allenfalls unter großen Schwierigkeiten zu erstellen ist (Zeitmoment). Zum anderen ist sie im Mai 2015 nach ihrer Bestellung zur militärischen Gleichstellungsbeauftragten der ... und der damit verbundenen Entlastung auf der Grundlage der alten Referenzgruppe befördert worden (Umstandsmoment). Dies hat die Antragstellerin akzeptiert, obwohl nach ihrer Rechtsauffassung mit dem Ende ihrer Entlastung als militärische Gleichstellungsbeauftragte der ... und der Möglichkeit einer neuen Beurteilung für den Zeitraum vom Januar 2014 bis März 2015 eine Beförderung nur nach Maßgabe einer aktuellen Beurteilung oder einer neuen Referenzgruppe zum Zeitpunkt 2015 möglich gewesen wäre. Indem die Antragstellerin damit von der alten Referenzgruppe profitierte und es bis zur Geltendmachung von Neubildungsansprüchen im Mai 2020 etwa fünf Jahre unterließ, den Anspruch auf eine Neuerstellung zum Ende März 2015 geltend zu machen, hat sie den Anschein erweckt, mit der Förderung nach Maßgabe dieser Referenzgruppe einverstanden zu sein und eine Situation geschaffen, in der der Dienstherr darauf vertrauen durfte, dass für eine aktuelle Beurteilung und eine neue Referenzgruppe wegen der fortgeltenden Referenzgruppe kein Bedarf besteht.

44(3) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat sie auch nicht bereits deshalb einen Anspruch auf Neubildung einer Referenzgruppe, weil die 2011 gebildete Referenzgruppe durch den Zeitablauf ihre Wirksamkeit verloren hätte.

45Nach den Regelungen der Nummern 312 bis 316 AR A-1336/1 verliert eine Referenzgruppe nicht allein wegen Zeitablaufs ihren Bestand. Die von der Antragstellerin in Bezug genommenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 - 1 B 1301/18 - und VGH Kassel, Beschluss vom 30. März 2022 - 1 B 308/21 -) betreffen die Aussagekraft fiktiv fortgeschriebener Beurteilungen freigestellter Beamter in einem Auswahlverfahren für eine Beförderung, in dem diese fiktiven Fortschreibungen mit aktuellen Leistungsbeurteilungen von Konkurrenten zu vergleichen waren. Eine solche Fallkonstellation steht hier nicht in Rede. Die fiktive Fortschreibung der Leistungsentwicklung nach dem Referenzgruppenmodell der AR A-1336/1 weist der Referenzgruppe auch keine Bedeutung für eine Auswahlentscheidung in einem Aufstiegswettbewerb unter Konkurrenten um höherwertige, förderliche Dienstposten zu. Vielmehr werden freigestellte bzw. entlastete Soldaten, für deren Förderung eine Referenzgruppe gebildet wurde, nach Nr. 320 Satz 1 AR A-1336/1 ggf. fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und dann befördert. Damit kommt es nach diesem Förderungsmodell nicht zu der Notwendigkeit, einen Leistungsvergleich zwischen Kandidaten mit aktueller und ohne aktuelle Beurteilung vornehmen zu müssen. In einem solchen Vergleich fehlt es - wie die angeführten Entscheidungen mit Recht ausführen - an der Vergleichbarkeit zwischen einer aktuellen Beurteilung tatsächlicher Leistungen und der fiktiven Fortschreibung aktuell nicht erbrachter Leistungen, wenn der Prognose für die fiktive Fortschreibung Leistungen zugrunde lagen, die vor mehr als zehn Jahren erbracht wurden. Damit ist aber nichts darüber ausgesagt, ob eine fiktive Fortschreibung auch dann in einem Förderungsmodell durch bloßen Zeitablauf ihre Wirksamkeit verliert, in dem ein Auswahlwettbewerb unter Konkurrenten für förderliche Dienstposten gar nicht vorgesehen ist. Da Freistellungs- bzw. Entlastungsphasen durch mehrfache Wiederwahl von Vertrauenspersonen oder militärischen Gleichstellungsbeauftragten ohne Weiteres mehr als zehn Jahre dauern können, ohne dass auch nur die Möglichkeit zu einer Beurteilung besteht, würde der Verlust der Wirksamkeit einer Referenzgruppenbildung durch bloßen Zeitablauf dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot nicht gerecht werden.