Leitsatz

1. Ist eine als Projektentwicklerin im Immobilienbereich tätige Kapitalgesellschaft als Kommanditistin an einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG beteiligt, so unterliegt der Gewinn aus der Veräußerung der Kommanditbeteiligung auf Ebene der veräußernden Kapitalgesellschaft nicht der Gewerbesteuer. Das gilt auch nach Einführung der Regelung des § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG (durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz v. 20.12.2001 sowie das 5. Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen v. 23.7.2002, BGBl 2002 I S. 2715) mit Wirkung ab 2002 und auch dann, wenn die KG als eine gewerblich geprägte Kommanditgesellschaft im Zeitpunkt der Anteilsveräußerung mangels Aufnahme ihrer werbenden Tätigkeit noch nicht gewerbesteuerpflichtig ist. Die Einbeziehung des Veräußerungsgewinns in den Gewerbeertrag der Kapitalgesellschaft ergibt sich auch nicht aus der Anwendung der Regelung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO.

2. Durch § 7 Satz 2 GewStG sollen Gewinne einer Kapitalgesellschaft aus der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils auf der Ebene der Mitunternehmerschaft der Gewerbesteuer unterworfen werden. Die Regelung ist auch angesichts der rechtsformabhängigen Besteuerungsfolgen verfassungskonform (vgl. BVerfG, Urteil v. 10.4.2018, 1 BvR 1236/11, BVerfGE 148 S. 217). Die Gewerbesteuerpflicht entsteht insoweit ausschließlich auf der Ebene der Mitunternehmerschaft, auf der Ebene des jeweiligen Mitunternehmers kommt es nicht zu einer weiteren Gewerbesteuerbelastung. Der Gewinn einer Kapitalgesellschaft aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer mitunternehmerischen Personengesellschaft ist auch nach Einführung des § 7 Satz 2 GewStG von vornherein aus dem Gewerbeertrag des Mitunternehmers auszuscheiden.