Gründe

6Die Revision hat Erfolg.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

8Die Beklagte hafte gem. §§ 826, 31 BGB. Unstreitig sei das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen, wie sich nicht zuletzt aus einem Vergleich der aus der Zulassungsbescheinigung ersichtlichen Typgenehmigungsnummer des Fahrzeugs - e1*2007/46*0436*28 - mit der vom KBA veröffentlichten Liste über Rückrufaktionen ergebe. Der Vortrag des Klägers, der Rückruf beruhe unter anderem auf der "Aufheizstrategie", sei gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln. Der Kläger habe ausreichend greifbare Umstände dafür dargetan, dass sein Fahrzeug mit einer solchen Abschalteinrichtung versehen sei. Er habe auf eine Pressemitteilung des KBA vom 23. Januar 2018 verwiesen, derzufolge bei der Überprüfung der Audi 3.0 l Euro 6-Modelle, unter anderem bei einem Audi A6, diese vom KBA als "Strategie A" bezeichnete unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Des weiteren habe er KBA-Bescheide vorgelegt, aus denen hervorgehe, dass unter anderem bei dem Modell Audi A6 3.0 l Diesel Euro 6 (Bi-Turbo) beziehungsweise Audi A6 und A7, Typ 4G, jeweils 3.0 l Diesel Euro 6 (sogenannte Euro 6-Vorerfüller) die "Strategie A" als unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Die Beklagte habe ihrer dadurch ausgelösten Darlegungslast nicht genügt. Ihr Bestreiten, dass die "Aufheizstrategie" in dem Klägerfahrzeug eingesetzt und der Rückrufbescheid darauf gestützt sei, sei angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers und der Tatsache, dass allein der Beklagten der Rückrufbescheid bekannt sei, unzureichend. Ihr hätte es oblegen, genauer dazu vorzutragen, warum die "Aufheizstrategie" trotz der vorgelegten KBA-Bescheide und der Pressemitteilung des KBA vom 23. Januar 2018 nicht im Klägerfahrzeug vorhanden sei und warum - wie die Beklagte behaupte - das KBA bei dem Klägerfahrzeug nur die fehlerhafte Dosierung einer zur Abgasreinigung eingesetzten wässrigen Harnstofflösung (AdBlue) beanstandet haben solle.

9Der bestandskräftige Bescheid des KBA begründe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die ursprünglich erteilte Typgenehmigung auf einer auf dem Prüfstand ausreichenden Programmierung aller Bestandteile des Emissionskontrollsystems beruht habe, welche aber im Normalbetrieb nicht aktiviert worden sei und daher zur Täuschung des KBA und nachfolgend der Verbraucher gedient habe, wenn - wie hier - dem entsprechenden Klägervortrag nicht detailliert entgegen getreten werde. Damit seien die Grundsätze der Rechtsprechung zur Haftung gemäß § 826 BGB für den Motortyp EA 189 übertragbar. Die Beklagte habe im Verhältnis zum Kläger objektiv und subjektiv sittenwidrig gehandelt, wodurch dem Kläger ein Schaden entstanden sei. Dieser sei durch die Nichtausübung des verbrieften Rückgaberechts nicht entfallen. Den Weiterveräußerungserlös müsse er sich als Wertersatz für die nicht mehr mögliche Rückgabe des Fahrzeugs anrechnen lassen. Der Nutzungsvorteil berechne sich linear auf der Basis einer angenommenen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km nach der Formel

Erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

Letztere betrage (300.000 km - 49.360 km =) 250.640 km.

10Der Schaden liege im Vertragsschluss und werde nicht dadurch kompensiert, dass dem Kläger ein im Rahmen der Finanzierung gewährtes Rückgaberecht zugestanden habe, welches er nicht ausgeübt habe. Der Zinsanspruch sei aufgrund des vorprozessualen Aufforderungsschreibens vom 3. April 2019 mit Fristsetzung von einem Monat erst ab dem 4. Mai 2019 entstanden. Die Fahrleistung zu diesem Zeitpunkt schätze das Gericht gemäß § 287 ZPO anhand der vorliegenden Daten. Ab der Weiterveräußerung schulde die Beklagte nur noch Zinsen auf die verbleibende Differenz.

II.

11Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, die Beklagte hafte gemäß §§ 826, 31 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung, weil sie das Fahrzeug des Klägers mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware in Form der "Aufheizstrategie" ausgestattet und in Verkehr gebracht habe.

121. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 20, WM 2021, 2056; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 14 m.w.N., WM 2021, 2108).

132. Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer insbesondere sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 21, WM 2021, 2056; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 19, NJW 2021, 1669; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff., BGHZ 225, 316).

143. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht sämtlich ohne Rechtsfehler festgestellt.

15Ob die "Aufheizstrategie", die das KBA unstreitig bei dem Modell Audi A6 3.0 l Diesel Euro 6 (Bi-Turbo) beziehungsweise den Modellen Audi A6 und A7, Typ 4G, jeweils 3.0 l Diesel Euro 6 (sogenannte Euro 6-Vorerfüller) als unzulässige Abschalteinrichtung, die infolge der gewählten Parameter nahezu ausschließlich im Prüfstandsbetrieb zum Einsatz komme, beanstandet hat, eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, die zudem die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt, kann dahinstehen. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers, die "Aufheizstrategie" komme in seinem Fahrzeug zum Einsatz, als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden behandelt hat.

16a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zur "Aufheizstrategie" und zu den im Rahmen des Rückrufs des Klägerfahrzeugs erfolgten Beanstandungen des KBA zu Unrecht außer Acht gelassen. Die Beklagte hat bestritten, dass sich der Rückrufbescheid des KBA betreffend das Klägerfahrzeug auf die "Aufheizstrategie" stütze. Das Fahrzeug sei nur wegen der "Dosierstrategie" beziehungsweise "Restreichweiten-Warnung" vom KBA beanstandet worden, also wegen einer in bestimmten Fahrsituationen nach Auffassung des KBA unzureichenden Einspritzung von AdBlue. Auf der Grundlage des der revisionsgerichtlichen Beurteilung unterliegenden Verfahrensstoffs (§ 559 ZPO) war dieser Vortrag der Beklagten für ein wirksames Bestreiten ausreichend.

17aa) Wer einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt im Grundsatz die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungslast zu den Behauptungen der beweisbelasteten Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier der Kläger - vorgetragen hat. In der Regel genügt ein einfaches Bestreiten. Eine sekundäre Darlegungslast kann den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 25 ff. m.w.N., NJW 2021, 1669).

18bb) Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht zwar eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten betreffend die Behauptung des Klägers, der unstreitige Rückruf des KBA beruhe auf der im Klägerfahrzeug verbauten "Aufheizstrategie", annehmen, auch wenn die Revision zutreffend darauf hinweist, dass die vom Kläger vorgelegten KBA-Bescheide, in denen die "Aufheizstrategie" Grund des Rückrufs ist, sich nur auf bestimmte Audi A6-Modelle ("Bi-Turbo" und "Euro 6-Vorerfüller") beziehen, ohne dass der Kläger vorträgt, dass sein Fahrzeug dazu gehört. Die Revision verweist ebenfalls zu Recht darauf, dass der KBA-Bescheid betreffend Fahrzeuge mit der Typgenehmigungskennziffer "e1*2007/46/0436", die ausweislich der vom Berufungsgericht zitierten Zulassungsbescheinigung der Typgenehmigungskennziffer des Klägerfahrzeugs entspricht, sich ausschließlich auf die unzureichende Dosierung von AdBlue stützt.

19Dieser sekundären Darlegungslast war die Beklagte aber mit dem Vortrag, das Fahrzeug sei nur wegen der unzureichenden Einspritzung von AdBlue vom KBA beanstandet worden, hinreichend nachgekommen. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Ergebnis deswegen für unzureichend, weil es meint, ohne Vorlage des das Klägerfahrzeug betreffenden Bescheids nicht überprüfen zu können, ob der Beklagtenvortrag zum Rückrufgrund zutreffend ist. Dies betrifft aber nicht mehr die Darlegungs-, sondern die Beweisebene. Eine sekundäre Darlegungslast begründet keine prozessuale Verpflichtung, Urkunden vorzulegen. Eine Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 252/20 Rn. 13, DAR 2022, 336; Urteil vom 22. Juli 2014 - KZR 27/13 Rn. 19, MDR 2014, 1190; Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 423/06 Rn. 21, WM 2008, 112; Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 Rn. 16, BGHZ 173, 23; vgl. BeckOK ZPO/von Selle, Stand 1. Juli 2022, § 138 ZPO Rn. 20; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 19. Aufl., § 421 Rn. 1; Gehle in Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl., § 421 Rn. 3).

20b) Die Rechtsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre.

214. Soweit das Berufungsgericht dem Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 45.552,86 € vom 4. Mai 2019 bis zum 27. März 2021 zugesprochen hat, kann die Entscheidung auch wegen Verstoßes gegen § 308 ZPO, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14 Rn. 63 m.w.N., BGHZ 207, 71 - Goldbären), teilweise keinen Bestand haben. Beantragt hat der Kläger zuletzt lediglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 13.177,33 € seit dem 1. Mai 2019, so dass dem Kläger höchstens insoweit Zinsen zuzusprechen sein können, was das Berufungsgericht bei einer neuen Entscheidung gegebenenfalls zu berücksichtigen haben wird.

22Vor diesem Hintergrund kommt die Rüge der Revision, beim Zinsanspruch sei zu bedenken, dass der Kläger die auf den zu erstattenden Kaufpreis anzurechnenden Nutzungsvorteile kontinuierlich zwischen dem Verzugseintritt und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt hat, so dass sich der Anspruch nach und nach auf den schließlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt habe(vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21 Rn. 101, WM 2022, 731; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 Rn. 38, NJW 2020, 2806; vgl. zu einer möglichen Berechnungsmethode OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021 - 16a U 71/20 juris Rn. 87), nicht mehr zum Tragen.

III.

231. Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, ist die angegriffene Entscheidung daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

242. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

25a) Einem etwaigen Schadensersatzanspruch stünde entgegen der Auffassung der Revision die Nichtausübung des verbrieften Rückgaberechts nicht entgegen, wie das Berufungsgericht zutreffend und im Einklang mit der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeführt hat Genauso wenig hätte der Kläger seine Schadensminderungsobliegenheit gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB dadurch verletzt, dass er das Fahrzeug nicht zurückgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - VII ZR 389/21 Rn. 16 ff., ZIP 2022, 220). Der Schaden liegt im unstreitigen Vertragsschluss, der weder durch eine Rückgabe an die Verkäuferin in Ausübung des verbrieften Rückgaberechts noch durch eine Weiterveräußerung an einen Dritten berührt wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - VII ZR 389/21 Rn. 18, ZIP 2022, 220; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 533/20 Rn. 24 ff., WM 2021, 1817).

26b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Rechtsprechung des Senats zur Berechnung des Nutzungsersatzes im Rahmen von Leasingverträgen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 40 ff., WM 2021, 2056) nicht auf den finanzierten Eigentumserwerb unter Einräumung eines Rückgaberechts übertragbar. Ein Leasingnehmer erwirbt nur die Möglichkeit zur Nutzung für einen begrenzten, vorher festgelegten Zeitraum zu bestimmten, mit dem Leasinggeber vereinbarten Bedingungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 43 f., WM 2021, 2056). Die Darlehensraten sind demgegenüber keine Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit, sondern sollen sukzessive den von vornherein beabsichtigten endgültigen Eigentumserwerb des Käufers im Verhältnis zum Sicherungsnehmer herbeiführen, aufgrund dessen er das Fahrzeug ohne zeitliche Begrenzung bis zum Eintritt der Gebrauchsuntauglichkeit nutzen kann. Der Erwerber erhält infolge der Fremdfinanzierung nicht nur ein zeitlich befristetes Nutzungsrecht bis zum Ablauf der Finanzierung. Trotz der Rückgabeoption beruht der fremdfinanzierte Kauf auf einer Investitionsentscheidung, die von vornherein auf den Eigentumserwerb gerichtet ist, der im Verhältnis zur Verkäuferin auch vollzogen wird und dem Erwerber erst die Möglichkeit verschafft, das Fahrzeug dem Finanzierungsgeber zur Sicherung zu übereignen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - VII ZR 389/21 Rn. 19, ZIP 2022, 220).

27Hinsichtlich der Höhe des Nutzungsersatzes begegnet die vom Berufungsgericht angewandte lineare Berechnungsweise keinen grundsätzlichen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20 Rn. 22, MDR 2021, 676; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 Rn. 11 ff., BGHZ 226, 322; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 78 ff., BGHZ 225, 316). Das Berufungsgericht ist allerdings versehentlich entgegen der von ihm selbst zugrunde gelegten Formel von der Restlaufleistung im Verkaufs-, statt im Erwerbszeitpunkt des Klägers ausgegangen, indem es eine Restlaufleistung von (300.000 km - 49.360 km =) 250.640 km statt von (300.000 km - 15.500 km =) 284.500 km angenommen hat, wie die Revision zutreffend beanstandet.